AREsp 3057952 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por TIAGO LIMA HIPOLITO, contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial. A Corte de origem manteve a condenação do agravante pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), ao dar parcial provimento ao recurso ministerial, para fixar a pena em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa (fls. 579-593). No recurso especial, a defesa sustenta, em síntese: (i) violação ao art. 157 do Código de Processo Penal, por ilicitude das provas decorrentes de invasão domiciliar sem mandado judicial; (ii) violação ao art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ante a desproporcionalidade no aumento da pena-base considerada a quantidade de drogas apreendida - aproximadamente 41,7 gramas - (fls. 599-616). O recurso especial foi inadmitido com base na Súmula n. 7, STJ, porque a análise da matéria demandaria reexame fático-probatório (fls. 636-638). No presente agravo, a defesa alega que o fundamento de suposta necessidade de reexame de prova não tem pertinência, pois as questões levantadas são unicamente de direito. Os pontos de direito discutidos são, primeiramente, a ilicitude da prova obtida, pela invasão de uma barbearia (local de trabalho do réu, que se argumenta estender a inviolabilidade do domicílio) sem mandado judicial. Subsidiariamente, discute-se a dosimetria da pena, pois a quantidade de drogas apreendida (pouco mais de 40 gramas) não é suficiente para justificar o aumento da pena-base em 1/6 com base no art. 42 da Lei n. 11.343/06 (fls. 644-647). O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso (fls. 675-693). É o relatório. DECIDO. Tendo em vista os argumentos apresentados pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial. O agravante sustenta que houve invasão ilegal de seu estabelecimento comercial (barbearia) sem mandado judicial e sem situação de flagrância que justificasse a medida, configurando prova ilícita por derivação. A tese não merece prosperar. O acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo consignou expressamente que (fl. 582): "Consoante se depreende da prova amealhada, os agentes públicos receberam informações dando conta da prática de narcotráfico no endereço dos fatos; ato contínuo, dirigiram-se até o respectivo local, onde encontraram apenas o réu, cujas características coincidiam com as reportadas na comunicação apócrifa, o que ensejou a abordagem. Nítidas, pois, a fundada suspeita e a justa causa ora questionadas; ainda, constatou-se a posteriori que TIAGO realmente estava trazendo consigo e guardando entorpecentes no comércio, configurando o estado de flagrância." Além disso, o Tribunal destacou que (fl. 583): "a diligência foi realizada no estabelecimento comercial do acusado, consistente em uma barbearia, local notadamente aberto ao público; assim, não é de aplicar na espécie o rigor da cláusula constitucional dispensada à inviolabilidade das residências." A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a denúncia anônima especificada e posteriormente confirmada constitui fundada suspeita apta a justificar busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal. Nesse sentido, recentemente decidiu a Quinta Turma: "Na hipótese, segundo os elementos de convicção expressamente consignados pelas instâncias ordinárias, estava presente a fundada suspeita da posse de objeto constitutivo de corpo de delito para abordagem e revista do paciente e de sua companheira, pois motivada por denúncia anônima especificada, segundo a qual um casal estava comercializando drogas na Praça Rui Barbosa e, no local, os policiais militares identificaram os indivíduos portadores das características descritas na notícia, especialmente as fisionomias físicas e as vestimentas dos acusados, os quais portavam entorpecentes. Nesse viés, a informação anônima foi minimamente confirmada, sendo que as referidas diligências traduziram em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, o que justificou a abordagem, após a confirmação das características pessoais relatadas na denúncia apócrifa." (AgRg no HC n. 847.667/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 18/9/2023) No caso concreto, a situação se assemelha ao precedente acima: (i) houve denúncia anônima especificada sobre tráfico de drogas; (ii) os policiais confirmaram as características indicadas; (iii) durante a busca pessoal em via pública, foram localizados entorpecentes com o agravante (sachês e eppendorfs de cocaína); (iv) somente então houve ingresso no estabelecimento comercial. Quanto ao ingresso na barbearia, duas circunstâncias justificam a medida, já que trata-se de estabelecimento comercial aberto ao público, não protegido pela inviolabilidade domiciliar com a mesma intensidade de residência particular, conforme jurisprudência deste Tribunal Superior: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados" 2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 3. O Tribunal a quo rejeitou alegação de nulidade, relatando que os policiais se dirigiram a determinado local por força de denúncias de que ali se encontrava indivíduo foragido, e que, após percebê-los ali, o ora paciente empreendeu fuga, tendo sido detido pelos policiais, que apreenderam em sua posse uma arma de fogo municiada. Ato contínuo, os policiais procederam às buscas no estabelecimento, que é descrito no acórdão recorrido como sede de um comércio. 4. No caso, não há flagrante ilegalidade, destacando-se que a jurisprudência desta Corte tem se posicionado no sentido de considerar que o estabelecimento comercial, ainda que sem clientes em seu interior, é local aberto ao público, e, por isso, não recebe a proteção constitucional da inviolabilidade do domicílio, motivo por que não se há que falar em invalidade da busca promovida pelos policiais. 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 840.530/GO, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 25/4/2024.) Ainda, o crime de tráfico de drogas possui natureza permanente em várias de suas modalidades ("guardar", "ter em depósito"), de modo que, constatado o estado de flagrância pela apreensão de drogas na busca pessoal, e havendo confissão informal do acusado que incidiu onde mantinha o restante dos entorpecentes, configurou-se situação de flagrante delito permanente autorizadora do ingresso, nos termos do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, no qual se enfrentou o Tema 280 de Repercussão Geral, fixou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". Por outro lado, no julgamento do HC n. 598.051/SP, em 2/3/2021, pela Sexta Turma desta Corte Superior, assentou-se que não houve a concessão de salvo-conduto a todas as condenações por tráfico ilícito de drogas praticadas em domicílio, devendo-se analisar, caso a caso, as circunstâncias de cada prisão em flagrante (HC n. 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 15/3/2021). Nessa linha, as duas Turmas do Superior Tribunal de Justiça com competência em Direito Penal compreendem que é possível o ingresso de policiais em domicílio, mesmo sem mandado judicial ou consentimento do morador, caso haja fundadas razões da ocorrência da prática de crime no local, à luz do art. 240 do Código de Processo Penal. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. SITUAÇÃO FLAGRANCIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O ingresso em domicílio alheio, para se revestir de legalidade, deve ser precedido da constatação de fundadas razões que forneçam razoável certeza da ocorrência de crime no interior da residência. Em outras palavras, somente quando o contexto fático anterior à invasão fornecer elementos que permitam aos agentes de segurança ter certeza para além da dúvida razoável a respeito da prática delitiva no interior do imóvel é que se mostra viável o sacrifício do direito constitucional de inviolabilidade de domicílio. 2. Neste caso, policiais militares receberam informações sobre o armazenamento de drogas no endereço do agravante que, ao perceber a aproximação da viatura, escalou telhados de residências vizinhas para se evadir. Os policiais conseguiram alcançá-lo e realizar a prisão e, em seguida, os militares entraram na residência, onde encontraram aproximadamente 8 kg de maconha, distribuída em 12 tijolos. 3. Assim, não é possível albergar o pleito de reconhecimento de ilicitude da abordagem policial e da busca domiciliar, uma vez que as circunstâncias antecedentes forneceram aos agentes elementos suficientes para justificar a adoção das medidas, tendo em vista a situação flagrancial visível. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg nos EDcl no HC n. 811.043/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/6/2023.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". 2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 3. No caso, não há flagrante ilegalidade, porquanto, após denúncias específicas acerca da ocorrência do delito de tráfico de drogas, a diligência foi precedida de monitoramento do local e dos suspeitos, com visualização do paciente PATRICK, na garagem, na posse de drogas, o que configurou justa causa para a entrada dos policiais, resultando na apreensão de 1.253,91g (um quilo, duzentos e cinquenta e três gramas e noventa e um centigramas) de cocaína e uma pistola calibre .22 carregada com 4 munições intactas, além de balança de precisão e petrechos do tráfico de drogas; estando hígidas, portanto, as provas produzidas. 4. Verifica-se a existência de situação emergencial que inviabilizaria o prévio requerimento de mandado judicial, evidenciando-se a existência de razões suficientes para mitigar a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, estando atendidas a contento as premissas jurisprudenciais estabelecidas pelos tribunais superiores quanto à questão da entrada forçada de agentes de segurança em domicílio, afastando-se a ilicitude da prova apontada pela defesa. 5. A alegação de insuficiência probatória para a condenação constitui indevida inovação recursal. 6. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido." (AgRg no HC n. 748.298/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, SDJe de 18/4/2024.) Outrossim, no tocante às circunstâncias do flagrante, esta Corte Superior já decidiu que o depoimento policial merece credibilidade em virtude da fé pública inerente ao exercício da função estatal, só podendo ser relativizado diante da existência de indícios que apontem para a incriminação injustificada de investigados por motivos pessoais (AgRg no HC n. 815.812/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/5/2023; AgRg no AREsp n. 2.295.406/TO, Quinta Turma, Rel. Min Ribeiro Dantas, DJe de 24/4/2023). Por fim, quanto à alegação do agravante de que a quantidade de drogas apreendida (pouco mais de 40 gramas) não é suficiente para justificar o aumento da pena- base em 1/6 com base no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, tal pretensão já foi acolhida pelo Tribunal de origem, ocasião em que afastou o sopesamento ora alegado, conforme se extrai do acórdão de fls. 579-593: "As basilares foram estabelecidas 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, sob o seguinte lastro: "As circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e no artigo 42 da Lei 11.343/06 são desfavoráveis ao acusado, em razão da grande variedade e natureza da droga apreendida, motivo pelo qual fixo a pena base acima do mínimo legal, resultando em 5 e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa" (fls. 469). Respeitado o entendimento do i. Magistrado sentenciante, entendo que tal critério, por si só, não possui o condão de justificar a majoração promovida; não vislumbro, in casu, conduta que destoe do usual em casos que tais. Em outras palavras, a natureza e a quantidade dos entorpecentes encontrados em poder do acusado não ultrapassaram a normalidade da espécie (massa líquida de 3,2 g de maconha; massa líquida de 14,3 g de cocaína, processada na forma de crack, distribuídas em 61 invólucros plásticos; massa líquida de 24,2 g de cocaína, distribuídas em 4 invólucros plásticos e 48 eppendorf fls. 115/118)". Assim, não há que se falar em interesse recursal com relação ao pleito de reforma da dosimetria. Ante o exposto, com f ulcro no art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "b", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, na extensão, negar-lhe provimento, nos termos da fundamentação retro. Publique-se. Intimem-se. EMENTA