AREsp 2463557 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo (e-STJ, fls. 525-529) contra a decisão de fls. 514-518, que inadmitiu o recurso especial interposto por DIEGO NASCIMENTO GONÇALVES (e-STJ, fls. 487-503), com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS (e-STJ, fls. 438-462 e 476-480). Sustenta a Defesa que não se trata de hipótese de reexame de provas, mas de revaloração dos critérios jurídicos dos elementos cognitivos sopesados (Súmula 7 do STJ). Outrossim, que apresentou julgados comprovando o dissídio jurisprudencial. Em razões de recurso especial, alega violação aos arts. 83 e 212 do CPP; art. 28 da Lei 11.343/06; e art. 65, inciso III, alínea "d", do CP. Inicialmente, sustenta a incompetência da 2ª Vara Criminal de Ipatinga/MG, esclarecendo que os autos foram distribuídos a este Juízo sob o fundamento de que os fatos estavam relacionados ao contexto de violência doméstica contra de L.C.M.B. Entretanto, a vítima não representou, razão pela qual os autos deveriam ser redistribuídos à 1ª Vara Criminal de Ipatinga/MG, que "presidiu toda a fase inquisitorial." Ultrapassada a tese, pretende o reconhecimento da nulidade do feito desde a audiência de instrução e julgamento, pois o magistrado procedeu com a formulação das perguntas às testemunhas arroladas, em momento anterior ao Ministério Público e Defesa. Alega que, nos termos do art. 212 do CPP, o Juiz somente poderá complementar a inquirição sobre pontos não esclarecidos. Seguindo, não sendo este o entendimento, postula a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, aduzindo que as provas produzidas não demonstraram a finalidade mercantil das substâncias entorpecentes apreendidas. Por fim, pede a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Instado, o recorrido apresentou contrarrazões (e-STJ, fls. 507-510). O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 514-518), ao que se seguiu a interposição de agravo (e-STJ, fls. 525-529). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo desprovimento do recurso (e-STJ, fls. 549). É o relatório. Decido. O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. Inicialmente, no tocante à nulidade processual pela incompetência do Juízo, assim se manifestou a Corte de origem (e-STJ, fls. 438-462): "Em que pese os relevantes argumentos sustentados pela Defesa, analisando os autos, verifico que, apesar de a 1ª Vara Criminal da Comarca de Ipatinga/MG ter atuado na fase de inquérito, não seria possível declinar a competência para a mesma neste momento, em respeito ao princípio da perpetuatio jurisdictionis, que pode ser extraído do disposto nos artigos 3º e 81 do CPP e art. 43 do CPC, sem descurar da regra prevista no artigo 108 do CPP. Destaco que, como exposto pela Defesa, a competência fora declinada para a 2ª Vara Criminal da Comarca de Ipatinga/MG em razão da existência de delito praticado em contexto de violência doméstica. No entanto, após o declínio da competência, a vítima do delito previsto na Lei Maria da Penha desistiu de representar em desfavor do réu, e os autos sobre os fatos foram arquivados. O princípio supracitado determina que por se tratar de competência relativa, deve ser fixada a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial (artigo 75 do CPP), que no presente caso fora direcionada para a 2ª Vara Criminal da Comarca de Ipatinga/MG. Ademais, destaco que não houve qualquer prejuízo concreto à defesa com o julgamento do caso pelo Sentenciante, devendo vigorar o princípio da "perpetuatio jurisdictionis". .. Assim, tratando-se de competência relativa, deve ser mantida a competência do Juízo da 2ª Vara Criminal, que proferiu a sentença condenatória." Este entendimento não comporta reparos. Como se sabe, o crime conexo aos de violência doméstica são atraídos pela competência do Juízo especializado para estes delitos, nos termos do art. 78, IV, do CPP e art. 14, da Lei 11.340/06. Contudo, eventual absolvição ou arquivamento do crime atrativo não tem o condão de afastar a competência do Juízo para julgar o crime conexo, conforme art. 81 do CPP, em razão da aplicação da regra da perpetuatio jurisdictionis. Prosseguindo, em relação à nulidade na audiência de instrução e julgamento, pela violação ao disposto no art. 212 do CPP, assim ponderou a instância anterior (e-STJ, fls. 442-443): "O descumprimento da sistemática procedimental constante do art. 212, do CPP, constitui mera irregularidade e não trouxe, "in casu", qualquer prejuízo à defesa, a qual teve oportunidade de formular questionamentos próprios às testemunhas e ao acusado e os fez A Lei Processual Penal não obsta a inquirição de testemunhas pelo Magistrado, ao contrário, tal prática é permitida, conforme previsto no parágrafo único do art. 212, do Código de Processo Penal, desde que o Julgador sinta a necessidade de formular perguntas que o guiem na busca da verdade real. Não obstante a redação do art. 212 do Código de Processo Penal tenha estabelecido uma ordem de inquirição das testemunhas, a não observância dessa regra acarreta, no máximo, nulidade relativa, sendo necessária a demonstração de efetivo prejuízo, por se tratar de mera inversão, visto que não foi suprimida do juiz a possibilidade de efetuar perguntas, ainda que subsidiariamente, para a busca da verdade. As nulidades em nosso ordenamento jurídico penal obedecem ao brocardo do "pas de nullite sans grief", ou seja, não há nulidade sem prejuízo à parte. É o que determina o art. 563 do "codex" processualista penal .. . "in casu", a defesa em sua peça recursal se limita a requerer a nulidade da AIJ, sem demonstrar motivos que levaram ao prejuízo da defesa a inquirição das testemunhas e do acusado diretamente pelo d. Magistrado. .. Assim, à míngua da comprovação de eventual prejuízo pelo acusado, advindo de excessiva postura que alega ter adotado o i. Julgador monocrático, inviável acolher o pleito de nulidade, ficando rejeitada mais esta preliminar de nulidade invocada pela defesa." De fato, não se verifica qualquer violação, por parte do juiz, na condução da audiência de instrução pelo simples fato de ter formulado perguntas às testemunhas, pois deve o magistrado, quando necessário, obter dos depoentes informações úteis à elucidação dos fatos, nos termos do próprio art. 212do CPP. Além do mais, esta Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento de que "a inquirição das testemunhas pelo Juiz, antes que seja oportunizada às partes a formulação das perguntas, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa, que exige a demonstração do efetivo prejuízo, conforme o disposto no art. 563 do mesmo Estatuto, para que seja alcançada a anulação do ato" (AgRg no RHC 148.274/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 25/06/2021). Na hipótese, a defesa não demonstrou o suscitado prejuízo decorrente da prática utilizada pelo magistrado, de modo que não há nulidade a ser declarada. Ressalte-se que a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia à parte demonstrar que a nulidade apontada, caso não tivesse ocorrido, ensejaria a absolvição do acusado ou a desclassificação de sua conduta. Por sua vez, quanto ao pedido de desclassificação, assim se manifestou o Tribunal de origem (e-STJ, fls. 444-456): " .. entendo não prosperar a insurgência recursal da defesa quanto o pedido de desclassificação para o crime de uso de drogas previsto no artigo 28 da Lei de Drogas. Isso porque, por questões processuais, não havendo na Denúncia descrição que se amolde à finalidade de consumo pessoal, a condenação pelo crime do artigo 28 da Lei de Drogas exige a aplicação dos procedimentos contemplados no artigo 384 do CPP referente a chamada "mutatio libelli", sendo este incompatível inclusive com o grau recursal, nos termos do disposto no artigo 617 do Código de Processo Penal e da Súmula 453 do Supremo Tribunal Federal. .. Sendo assim, a meu sentir, não há como se cogitar em devido processo legal sem a observância do princípio da correlação, com necessário respeito ao contraditório a ampla defesa, garantindo-se, assim, a plena igualdade de oportunidades processuais, através da plenitude do direito de defesa frente a imputação efetivamente formulada. .. Nesse sentido, importante também mencionar à Súmula 453 do Supremo Tribunal Federal, que impossibilita a aplicação do artigo 384 do Código de Processo Penal em Segunda Instância, sob pena de ferir a ampla defesa e o contraditório. .. Nessas condições, juridicamente impossível se faz operar-se a pretendida "Desclassificação" da imputação exordial de Tráfico de Drogas para a imputação pertinente ao delito de Uso de Drogas, à luz do disposto nos artigos 384 e 617 do CPP e Súmula 453 do STF. .. Não obstante ao exposto, verifico, ainda, haver nos autos um vasto acervo probatório capaz de ratificar o decreto condenatório proferido pelo Magistrado Sentenciante no que toca ao crime de tráfico de entorpecentes - artigo 33 da Lei de Drogas, conforme passo a expor. Vejamos. .. Neste interim, mister acostar trechos dos depoimentos prestados pelos castrenses em sede judicial, os quais encontram-se em total harmonia com os prestados na fase preliminar, "in verbis": "(..) Que não conhecia os acusados. Que prestou apoio apenas no local onde abordou o veículo. Que o Diego não confessou a propriedade das drogas ficou calado. Que o Thales conversou com o outro Sargento. Que as drogas estavam escondidas atrás do rádio do carro, em razão disso tiveram que tirar o rádio do carro para pegar as drogas. (..)" Policial Militar Egnaldo Rodrigues da Silva - em Juízo, grifo nosso). "que recebeu um pedido de socorro, via telefone, da vitima sr" loraine cristina informando de que seu ex companheiro autor diego nascimento goncalves,foi até sua residéncia para pegar o filho de ambos:que durante a estadia do autor na casa da vitima o autor alegando demora na arrumação das roupas da crianca: sem mais motivos comecou a xinga-la com palavras de baixo calao. iniciando um atrito verbal: que em dado momento o autor desferiu contra o corpo da vitima um empurrão derrubando-a contra uma mesa causando um hematoma (vermelhidão)no braco direito:que para não ser mais agredida a genitora da vitima sr" maria luiz que havia presenciado toda a acão interferiu na briga impedindo que o autor a agredisse novamente. a vitima alega que por possuir menos forca fisica que o autor e por medo de ser agredida novamente, levantou-se e correu em direcão a cozinha com intuito de pegar algo para se defender: que neste interim o autor percebendo que a vitima tinha ido pra cozinha. saiu de dentro da casa correndo em direção a seu veiculo que estava estacionado em via publica;que a vitima percebendo que o autor havia saido de dentro de casa fechou o portão impedindo-o de retornar: que o autor então enviou uma mensagem de voz no telefone da vitima dizendo que era para ela sair de dentro de casa.que ele faria uma desgraceira na cara dela: que a vitima entao acionou a.policia militar tendo o autor percebido e evadido do local. no local a guarnição policial apos contato com a vitima e municiar-se de informaçoes referentes ao fato e de caracteristicas do veiculo do autor,procederam em rastreamento tendo a viatura do sd henrique e sgt paulo sérgio feito contato visual com a automotor na rua santarém e ao tentar aproximar-se o condutor imprimiu maior velocidade ao veiculo na tentativa de evitar a abordagem policial. os militares então solicitaram apoio na rede de radio. sendo o automotor abordado na avenida zita soares de oliveira próximo ao nº 519. durante abordagem verificou-se que no interior do veiculo no lado do motorista estava o autor diego e no lado do carona estava o autor thalles henrioue: que ao proceder busca pessoal em ambos nada de ilicito foi encontrado: contudo o cb leonilson ao vistoriar o veiculo encontrou no painel do veiculo atras do aparelho de som um revolver.38 da marca rossi municiado com seis munições em condições de uso e no mesmo compartimento havia uma sacola contendo em seu interior tres munições calibre .38.dois tabletes de maconha, uma pedra de crack e um recipiente de plástico contendo quinze porções, prontas para o comercio. de substancia análoga a cocaína. no console do veiculo foi encontrado (rs 145.90) cento e quarenta e cinco reais e noventa centavo em notas e moedas e um dichavador com resquícios de maconha. questionado quanto ao material ilicito encontrado o autor thalles henrique lopes gonçalves relatou desconhecer sua origem.ja o autor diego nascimento gonçalves se reservou ao direito em permanecer calado.o coordenador de policiamento sr ten silvino juntamente com a rp do sgt alves deslocaram ate a residencia do autor thalles henrique lopes goncalves e mediante autorização do mesmo realizaram uma busca na residência do envolvido que disse que no seu guarda roupa havia maconha, sendo encontrado em meio as roupas em uma sacola plástica contendo uma porção de maconha. em consulta via copom foi constatado que o autor diego nascimento goncalves e alvo da operação panóptipo (visita periodica a egresso do sistema prisional)e recaia contra ele diversas denuncias de que o mesmo estaria envolvido com o trafico de drogas, sendo que as equipes pop a e pop b deslocaram no endereco cadastrado para visita na rua josé de alencar nº 306 apt 01.bairro cidade nova porem em contato com moradores fomos informadoos que diego não reside mais naquele local a cerca de um mes e inclusive oue io apartamento que ele residia estava vazio. diante do exposto foi dada voz de prisão aos autores sendo conduzidos ate a 82"cia para confecção da ocorrencia e posteriormente encaminhados a delegacia para demais providencias. com o autor diego nascimento goncalves foi encontrada uma pulseira e um relogio de cor dourada e com o autor thalles henrique lopes goncalves foi encontrado um relogio de cor prata e por nao terem apresentado ninguém para assumirem a guarda do material estes foram recolhido e entregue a delegacia. juntamente com os aparelhos celulares. o veiculo foi apreendido conforme ficha de nº 006068 patio ipavale" - Policial Militar Egnaldo Rodrigues da Silva, em fase de inquérito, grifo nosso. ""(..) Que não conhecia os acusados. Que abordou o carro, o Diego quem dirigia. Que o Diego ficou em silêncio durante a abordagem e o Thales alegou não saber da propriedade das drogas. Que se dirigiram até o endereço de Diego, pois tinham em sistema que o mesmo teria envolvimento com uma gangue responsável pelo tráfico de drogas na região e já era alvo de denúncias e investigações. (..)." - Policial Militar Maciel Franco Resende - em Juízo, grifo nosso). "(..) Que não conhecia os acusados. Que foi empenhado para atender a ocorrência de Lei Maria da Penha. Que apenas abordou o carro do acusado Diego, em seguida outra operação assumiu a ocorrência." - Policial Militar Paulo Sérgio dos Santos. Observa-se, pois, que os depoimentos acima colacionados são harmônicos entre si, não restando dúvidas a respeito da autoria e materialidade do delito de tráfico imputado ao acusado na exordial acusatória, sobretudo porque os policiais militares relatam a apreensão de entorpecentes no veículo em que o denunciado se encontrava, sendo sua propriedade, inclusive, reconhecida pelo acusado. Não obstante, cumpre destacar que conforme exposto pelos castrenses em audiência, conforme colacionado acima, o apelante estaria sendo monitorado pelos policiais em razão de diversas denúncias relatando o envolvimento do mesmo com o tráfico de drogas. Isso posto, pontue-se, por oportuno, que os depoimentos dos policiais militares têm o mesmo valor que qualquer outra prova testemunhal, só perdendo sua credibilidade se vier comprovado nos autos que eles têm algum interesse no deslinde da causa, o que não é caso dos autos. Dessa forma, depoimentos de policiais responsáveis pela prisão em flagrante, constituem meios idôneos e suficientes, quando em harmonia com as demais provas coligidas no processo e submetidas ao contraditório, podendo, inclusive, ser utilizado para a formação do édito condenatório, sobretudo quando ausentes circunstâncias de fato e de direito que sirvam para maculá-los com a pecha da suspeição ou do impedimento. Ademais, registro não ser possível fragilizar os depoimentos em razão de profissão, classe social ou atividade desenvolvida na sociedade, sendo todas as testemunhas compromissadas com a fé de dizerem a verdade, constituindo provas aptas e capazes de formar a convicção do julgador à luz do Princípio do Livre Convencimento Motivado prelecionado no art. 157 do Código de Processo Penal. .. Nessa perspectiva, para fins probatórios, os depoimentos já transcritos não apenas são lícitos, mas, primordialmente, cruciais e norteadores da condenação, sobretudo quando ausentes quaisquer elementos que possam maculá-los. Não obstante aos depoimentos acima transcritos, "in casu", o próprio acusado, em sede de interrogatório judicial, confirmou estar "trazendo consigo" parte dos entorpecentes apreendidos, dizendo, porém, que eram para consumo pessoal (interrogatório no PJe Mídias). Todavia, verifico que a versão apresentada pelo acusado em Juízo encontra-se divorciada das demais provas carreadas nos autos, não merecendo acolhimento a versão de que as drogas eram destinadas para consumo pessoal, considerando a grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos, as denúncias pretéritas que citavam o envolvimento do acusado com o tráfico de entorpecentes, bem como a apreensão de um dichavador, petrecho comumente utilizado na mercancia de drogas. Logo, diante de todo o acervo probatório, corroborados com as informações prévias de que o apelante estaria envolvido com a narcotraficância na região, dúvidas não restam de que a apreensão significativa de entorpecentes, denotam estar o acusado praticando o tráfico no momento em que fora surpreendido pela atividade policial. Por conseguinte, à luz dos elementos que compõe o caderno processual, a meu ver, dúvidas não subsistem acerca da autoria do denunciado Diego Nascimento Gonçalves na prática do Tráfico de Drogas, merecendo ser ressaltado que a norma prevista no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, trata-se de um crime de ação múltipla (de conteúdo variado ou alternativo), possuindo vários núcleos que o caracterizam .. . Em assim considerando, percebe-se que a conduta do denunciado se amoldou a elementar "trazer consigo" e "manter em depósito", sendo que este delito se consuma com a prática de qualquer das condutas descritas no tipo penal, não sendo prescindível que o agente esteja em flagrante mercancia dos entorpecentes. .. Portanto, além da impossibilidade processual já destacada neste voto, necessário ainda salientar ainda que, ultrapassada a discussão processual, quanto ao mérito, também não há de se falar em desclassificação do delito de Tráfico de Drogas para o de Uso de Drogas, uma vez que restou evidenciado a propriedade sobre todos os entorpecentes apreendidos, assim como sua destinação ao tráfico, conforme amplamente demonstrado nas assertivas acima." Conforme se observa, a instância anterior manteve a condenação do agravante pelo crime de tráfico porque ele já estava sendo monitorado por este delito e foi preso trazendo consigo "02 (dois) tabletes de maconha, pesando 49,43g (quarenta e nove gramas e quarenta e três centigramas); 01 (uma) bucha de maconha, de massa 18,29g (dezoito gramas e vinte e nove centigramas); 01 (uma) porção de substância análoga ao crack, pesando 3,63g (três gramas e sessenta e três centigramas), e 15 invólucros de cocaína, de massa 15,07g (quinze gramas e sete centigramas)." Contudo, nota-se que não foram produzidas provas seguras da finalidade mercantil destas substâncias. Na hipótese, os policiais não estavam investigando a prática do crime de tráfico de drogas e a abordagem do agravante decorreu de um chamado por suposta configuração de violência doméstica. Assim, as drogas foram localizadas de forma fortuita. Ademais, não há registros destas investigações anteriores pelo crime de tráfico de drogas, não houve apreensão de usuários ou de apetrechos, celulares e anotações indicativos da difusão ilícita. Outrossim, os policiais não visualizaram o agravante praticando qualquer ato sugestivo da traficância. É certo que a quantidade de drogas não era ínfima, mas o direito penal não pode se contentar com suposições nem conjecturas, de modo que o decreto condenatório deve estar amparado em um conjunto fático-probatório coeso e harmônico, o que não é o caso dos autos. É sempre bom lembrar que no processo penal, havendo dúvida, por mínima que seja, deve ser em benefício do réu, com a necessária aplicação do princípio do in dubio pro reo. Destarte, considerando que não há provas seguras do tráfico, bem como que o recorrente assumiu a destinação da droga ao consumo, de rigor a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do STJ, dou parcial provimento ao recurso especial, a fim de desclassificar a conduta do recorrente para a prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06, com as devidas sanções legais previstas nos incisos do referido artigo de lei a serem especificadas pelo Juízo da Execução. Publique-se. Intimem-se. EMENTA