HC 911046 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. A paciente foi condenada à pena 5 anos e 10 meses em regime semiaberto, além do pagamento de 600 dias-multa, por infração ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Em segunda instância, a pena foi redimensionada para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, c/c 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa, à razão unitária mínima, a ser cumprido no regime semiaberto. A defesa alega, em síntese: a) nulidade decorrente invasão de domicílio e busca baseada em denúncia anônima; b) violação do princípio da paridade de armas; c) violação da cadeia de custódia; d) ausência de fundamentação idônea a justificar a elevação da pena-base; e) negativa de vigência do tráfico privilegiado; e f) supressão do direito de recorrer em liberdade. Ao final, requer a concessão da ordem "para que seja reconhecida a violação invasão de domicilio, seguida de abordagem (art. 244 CPP) ocorrida baseada em denúncia anônima, ilicitude da prova (art.157 CPP), violação do princípio da paridade das armas, violação da cadeia de custódia, resultando na (violação do art. 158A a 158F da Lei 13.964/19), violação do § 4º do art. 33 da lei de droga, face a má valoração da redutora, supressão do direito de recorrer em liberdade, do artigo 42 da Lei11.343/06, para alterar a fração para 1/6 e do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, na fração de 2/3, bem como os reflexos legais no que toca ao regime prisional e artigo 44 do CP ex officio" (e-STJ fl. 31). É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Veja-se: "O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024). "De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: "Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (..) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o "habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado" (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (..) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade. Do voto condutor do acórdão atacado extrai-se o seguinte trecho de relevo: No presente feito, ao analisar os depoimentos sobre a dinâmica dos fatos, tenho que os policiais civis foram até local indicado como sendo utilizado para a prática do tráfico de drogas, segundo relato dos policiais, foram inúmeras denúncias de que a ré estaria exercendo a traficância no local, tendo sido verificado no local movimentação atípica para um bar, diversos indivíduos entrando e saindo sem consumir nada, além disso, os policiais da investigação preliminar verificaram que os indivíduos portavam algo nas mãos, momento em que realizaram a abordagem e prenderam a ré pela primeira vez, fato ocorrido em 23/11/2022. Posterior a data em que a ré foi presa, diante de novas denúncias anônimas recebidas pelos policiais civis, estes realizaram monitoramento no local, tendo constatado que novamente ocorria o exercício da traficância no estabelecimento da acusada, ato contínuo, diligenciaram judicialmente solicitando mandado de busca e apreensão. Quando do cumprimento do referido mandado, verificou-se mais uma vez que a ré exercia a traficância momento em que foram apreendidos os ilícitos descritos na exordial acusatória. (..) Aqui, não se vislumbra abuso ou ilegalidade na atuação policial que apenas foi e ingressou no local indicado como sendo utilizado para a comercialização de drogas, de posse de mandado de busca e apreensão que autorizava o ingresso dos policiais no estabelecimento da ré, no qual foram localizadas drogas, de modo que havia lastro suficiente a amparar a abordagem, não havendo como se falar em ausência de fundadas razões. (..) No caso dos autos, tenho que não há como se falar em violação de domicílio, uma vez que os agentes de polícia estavam com autorização para adentrar o estabelecimento munidos do mandado de busca e apreensão. Como se vê, o Tribunal de origem - instância adequada à análise do acervo fático-probatório dos autos - demonstrou que a abordagem policial não ocorreu sem justa causa e tampouco foi lastreada apenas em denúncia anônima. Ao contrário, indicou que o ingresso no estabelecimento da paciente se deu com base em mandado de busca e apreensão, expedido após a realização de diligências investigativas preliminares. Quanto aos demais tópicos aventados na presente impetração, verifica-se que o acórdão atacado os analisou de forma satisfatória, não se podendo falar em teratologia ou flagrante ilegalidade, sobretudo no que toca à dosimetria da pena: Mantida a condenação, vislumbro que preenchidos os requisitos legalmente exigidos para a incidência da redutora prevista no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, já que se está diante de ré primária, portadora de bons antecedentes e a respeito do qual não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à prática delitiva, sendo desalientar jurisprudencial havida no sentido de que ações penais em andamento não são suficientes para comprovar a dedicação que obsta a concessão da redutora (Tema 1.139 do STJ). E, ora concedida a privilegiadora, aplico-a em sua fração mínima, já que as particularidades do caso recomendam a medida, sendo de salientar a apreensão não só de maconha, crack e cocaína, a primeira composta por 46 (quarenta e seis) porções, pesando, aproximadamente, 179,00 gramas no total; a segunda composta por 28 (vinte e oito) pedras de crack, pesando, aproximadamente, 14 gramas no total; e a terceira integrada por 276,00 (duzentas e setenta e seis) unidades de cocaína, com peso aproximado de 197,00 gramas no total, estando embaladas e prontas para entrega a terceiros, além de 02 (dois) rolos de papel-filme e R$ 994,00 (novecentos e noventa e quatro reais) em dinheiro, além de extração de dados telefônicos que indicam que a ré utilizava o estabelecimento comercial como "fachada" para os atos de mercancia de entorpecentes, circunstâncias estas que demonstram maior implicação na conduta delitiva. Desse modo, consideradas as singularidades do presente feito, entendo que merece reparo o apenamento imposto, deixo o apenamento mínimo em 05 anos de reclusão, sendo que a vetorial quantidade e natureza da drogas serão aplicadas na terceira fase da dosimetria da pena a fim de evitar bis in idem, na fração de 1/6 (um sexto), pelos fundamentos já expostos, fixando a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa, à razão unitária mínima, a ser cumprido no regime semiaberto. Quanto ao período que a apelante ficou segregada cautelarmente, ressalto que tal matéria é afeta ao juízo da execução, consoante dicção do art. 66, inciso III, alínea c, da LEP, sendo que o contido no art. 387, § 2º, do CPP, destina-se à fixação do regime inicial para o cumprimento da reprimenda carcerária, a ser observado pelo juízo de primeiro grau. Em relação à possibilidade de soltura da paciente, de forma excepcional e considerando a situação de calamidade pública instalada no Rio Grande do Sul, decorrente das inundações que assolam o Estado, concedo a ordem de ofício. A paciente é idosa, foi condenada pela prática de delito sem violência ou grave ameaça (tráfico de drogas) e em regime mais brando que o fechado. Além disso, segundo a defesa, está recolhida na cidade de Guaíba/RS, uma das mais afetadas pelas enchentes. Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, concedo a ordem apenas para garantir a soltura da paciente em razão da situação excepcional de calamidade pública que atinge o Estado do Rio Grande do Sul. Ficam as instâncias ordinárias autorizadas a avaliar a necessidade de imposição de outras medidas cautelares mais brandas. Comunique-se, com urgência, o Tribunal de origem e o Juízo singular, inclusive para a expedição do respectivo alvará de soltura. A paciente deverá ser imediatamente posta em liberdade, salvo se outro motivo justificar sua prisão. Ciência ao Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA