AREsp 2975140 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por GABRIEL DA CRUZ SILVA VENTURA, contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado em face de acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. O agravante foi condenado pela prática dos crimes previstos no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas) e artigo 329 do CP (resistência), às penas de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 167 dias-multa; e 2 (dois) meses de detenção. Segundo a denúncia, em 26/08/2022, o agravante portava 5,5 gramas de crack e 46,1 gramas de cocaína, divididas em 51 porções individualizadas. O TJES manteve a condenação, rejeitando o pedido de desclassificação para o crime do artigo 28 da Lei de Drogas. Interposto recurso especial, a defesa alega violação aos arts. 383 e 617 do CPP e aos arts. 28 e 33 da Lei de Drogas, sustentando ausência de fundamentação idônea para a condenação, fragilidade probatória e inexistência de elementos concretos de traficância, já que o réu não foi flagrado vendendo drogas. Pede a desclassificação para uso pessoal (art. 28), destacando que a quantidade apreendida seria compatível com consumo próprio. Subsidiariamente, invoca a recente decisão do STF no Tema 506, que declarou a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06, afastando seus efeitos penais, o que ensejaria a absolvição do recorrente (fls. 114/124). O recurso especial foi inadmitido por aplicação das Súmulas 7 e 83/STJ (fls. 133/139). Irresignada, a defesa interpôs o presente agravo em recurso especial, sustentando a não incidência dos enunciados sumulares invocados e reiterando o pedido de desclassificação da conduta (fls. 141/151). O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento do agravo para não conhecer ou desprover o recurso especial (fls. 185/188). É o relatório. DECIDO. Tendo em vista os argumentos expendidos pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial. A presente controvérsia cinge-se à desclassificação da conduta para aquela disciplinada no art. 28 da Lei n. 11.343/06 e, consequentemente, na absolvição da agravante, com base no Tema 506 do STF. No entanto, o Tribunal estadual manteve a condenação do agravante nas penas do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, nos termos da sentença, rechaçando as alegações de que a droga seria para uso pessoal, com base na prova colhida durante a instrução processual, como se depreende: "Portanto, as firmes e congruentes declarações prestadas pelos agentes públicos em sede policial e judicial, demonstram de forma clara a culpabilidade do apelante pelos fatos narrados na exordial acusatória, razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação. Adiante, a defesa pugna pela desclassificação do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 para o delito previsto no art. 28 do mesmo Diploma Legal. Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a forma em que se encontravam as drogas, bem como informações recebidas pelos policiais, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita. Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2003 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos lá descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de "trazer consigo" as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório. Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes. Assim, suficientemente comprovada a incursão da denunciada no crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar em desclassificação da conduta para o delito tipificado no artigo 28, da Lei 11.343/06." Extrai-se dos trechos acima destacados que o Tribunal se manifestou, com amparo nas produzidas nos autos, testemunhos colhidos sob o crivo do contraditório, que confirmaram os fatos descritos na denúncia, concluindo pela prova inconteste da materialidade e da autoria delitiva do crime de tráfico de drogas. O Tema 506 do STF definiu que a apreensão de até 40g de maconha em poder do agente ocasiona a presunção relativa de porte da substância para consumo próprio. Todavia, justamente por se tratar de presunção relativa, admite-se prova em sentido contrário, de modo que, diante de elementos concretos que apontem para a destinação comercial da droga, é possível afastar a presunção de uso próprio, conforme ocorreu no caso dos autos. Nessa seara, a análise da alegação defensiva demandaria o revolvimento do contexto fático-probatório no recurso especial, para reexaminar se a droga era para consumo pessoal ou não, providência que não se coaduna com a via do recurso especial, nos termos da Súmula n. 7, STJ (AgRg no AREsp n. 2.802.251/PA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 25/6/2025.) Assim, "a revisão da condenação com base na insuficiência de provas esbarra na vedação ao revolvimento do contexto fático-probatório, conforme estabelece a Súmula n. 7, do STJ, uma vez que as instâncias ordinárias concluíram pela comprovação da materialidade e autoria do delito a partir de provas válidas e submetidas ao contraditório" (REsp n. 2.026.665/PA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 17/2/2025). Inviável, portanto, o conhecimento das teses do recurso especial. Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, inciso II, "a", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para não conhecer ao recurso especial, nos termos da fundamentação retro. Publique-se. Intimem-se. EMENTA 1