AREsp 2684648 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por GABRIEL HUGO MARCIANO DE PINHO em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 2641-2642): EXECUÇÃO DA PENA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO - IMPOSSIBILIDADE. - O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADCs 43, 44 e 54, assentou a constitucionalidade do art.283 do CPP, firmando o entendimento de somente ser possível a execução provisória da pena quando houver sido decretada a prisão preventiva do réu, nos termos do art.312 do CPP. V.V.P. APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA ESTE FIM E POSSE DE EQUIPAMENTOS PARA A FABRICAÇÃO DE ENTORPECENTES - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO POR CERCEAMENTO DE DEFESA - INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE DILIGÊNCIAS - DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO - PRELIMINAR REJEITADA. Tratando-se de matéria reservada ao poder discricionário do Magistrado, quando da observância do preceito norteador da busca da verdade real, a não realização de diligências não caracteriza, por si só, cerceamento de defesa. PRELIMINAR DE ILICITUDE DAS PROVAS - INOCORRÊNCJA - VISUALIZAÇÃO DE MENSAGENS DO CELULAR DO ACUSADO PELA AUTORIDADE POLICIAL - AUTORIZAÇÃO PRÉVIA CONCEDIDA PELO REU - REJEIÇÃO. Insubsistente a alegação de ilicitude de provas por violação ao sigilo telefônico, se a visualização das mensagens no aparelho telefônico do acusado foi por ele previamente autorizada no momento flagrancial, incumbindo à Defesa, nos termos do art. 156 do CPP, a comprovação da nulidade arguida. MERITO - CRIMES DOS ARTS. 33 E 35 DA LEI DE TOXICOS - ABSOLVIÇAO OU DESCLASSIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA EVIDENCIADA - ÂNIMO ASSOCIATIVO ESTÁVEL PARA A TRAFICÂNCIA DEMONSTRADO - CONDENAÇÕES MANTIDAS. 01. Se a materialidade e autoria dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes e de associação para este fim restaram suficientemente comprovadas pelo firme conjunto probatório, não há que se falar em absolvição ou desclassificação para o crime previsto no ad. 28 da Lei de Drogas. 02. Havendo nos autos prova do vinculo estável e permanente entre os agentes para a prática do tráfico de drogas, necessária a manutenção da condenação pelo crime previsto no ad. 35 da Lei 11.343106. CRIME DO ART. 34 DA LEI DE TÓXICOS - POSSE DE EQUIPAMENTOS PARA A FABRICAÇÃO DE ENTORPECENTES - APREENSÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO E EMBALAGENS - CONDUTA ATIPICA - ABSOLVIÇÃO - VIABILIDADE. O manejo ou a posse de balança de precisão e embalagens comumente utilizadas para embalar drogas não consubstancia postura que se traduza ém quaisquer dos núcleos previstos no ad. 34 da Lei 11.343/06, mesmo porque os sobreditos artefatos, conquanto sejam apetrechos comumente utilizados no tráfico de drogas, não é objeto destinado precipuamente à preparação, produção e/ou transformação de entorpecentes. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 40, DA LEI 11.343/06 - INVIABILIDADE - AUSÊNCIAS DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO - AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INC. IV, DA LEI 11.343106 - NECESSIDADE - MAJORANTE NÃO CARACTERIZADA - DECOTE DO ART. 40, INC. VI , DA LEI 11.343/06 - NÃO CABIMENTO - EXISTÊNCIA DE PROVAS SOBRE O ENVOLVIMENTO DE MENOR COMO NARCOTRÁFICO - REDUÇÃO DAS PENAS-BASE - NECESSIDADE - PATAMAR EXACERBADO. RECURSOS PROVIDOS EM PARTE. 01. Não há falar-se em aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 40 do art. 33 da Lei 11.343106, se resta comprovada nos autos a dedicação habitual dos acusados às atividades criminosas. 02. Não havendo prova segura de que os agentes tenham praticado o tráfico com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva, de rigor o decote da majorante prevista no art. 40, Inc. IV, da Lei de Drogas. 03. Havendo prova segura de que os acusados imiscuíram criança ou adolescente no contexto do tráfico de drogas, entende-se inarredável a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/06. 04. Deve ser reduzida a pena-base fixada ao agente que estabelece montante exacerbado, em desatenção ao princípio da proporcionalidade. Opostos embargos de declaração, o Tribunal a quo se pronunciou nos termos do acórdão que espelha a seguinte ementa (e-STJ fls. 3311): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO - NÃO OCORRÊNCIA - PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA JÁ JULGADA - VIA INADEQUADA. EMBARGOS DE DECLARAÇAO REJEITADOS. 01. Devem ser rejeitados os Embargos de Declaração opostos contra Acórdão que não contenha qualquer omissão ou contradição, notadamente quando a intenção da parte Embargante é obter alteração no resultado e nas consequências do julgamento. 02. Os Embargos de Declaração para fins de prequestionamento não constituem a via idônea para reexaminar matéria já analisada nos autos. Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 3305-3325), fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação aos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06. Quanto ao art. 33 da Lei 11.343/06, sustenta ausência de materialidade do crime de tráfico de drogas em relação ao recorrente, afirmando que não houve apreensão de entorpecentes em sua posse, residência, veículo ou qualquer local a ele vinculado, e que a condenação ancorou-se em apreensão de 16,55 g de maconha ocorrida em endereço de corréu, o que, segundo defende, não autoriza a responsabilização do recorrente pelo tráfico. Argumenta que, sendo o delito de tráfico material, seria imprescindível a apreensão da droga e a realização de laudo toxicológico relativo à substância vinculada ao recorrente, invocando a necessidade do exame pericial para comprovação da materialidade. Cita precedente do Superior Tribunal de Justiça para afirmar a imprescindibilidade de apreensão da droga para a demonstração da materialidade do crime de tráfico (REsp 1.865.038/MG), pugnando pela absolvição por ausência de materialidade. No que tange ao art. 35 da Lei 11.343/06, alega inexistência de animus associativo estável e permanente entre os acusados para a prática de tráfico de drogas, defendendo que os elementos apontados pelo Ministério Público seriam insuficientes para comprovar a associação e que não haveria conversas interceptadas do recorrente tratando de ilícitos (e-STJ fls. 3321-3325). Fundamenta que a condenação por associação exigiria prova do caráter perene e duradouro do vínculo, o que não se verificou no caso, remetendo a julgados que exigem demonstração efetiva de "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo para configuração do art. 35 (AREsp 1.916.729/PI), e pleiteia a absolvição do crime de associação para o tráfico. O Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 3557-3559), ensejando a interposição do presente agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial (e-STJ fls. 3705-3715). É o relatório. Decido. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. O recorrente foi condenado como incurso nos arts. 33, caput, e 35, caput, c.c. art. 40, incisos IV e VI, da Lei 11.343/06, à pena de 16 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão, em regime fechado, além de 1.700 dias-multa. Em apelação, as preliminares foram rejeitadas e, no mérito, os recursos foram parcialmente providos, mantendo-se as condenações e reduzindo-se a pena do recorrente para 14 anos, 2 meses e 27 dias de reclusão, em regime fechado, com 1.700 dias-multa. A defesa, no recurso especial, sustenta ausência de materialidade do tráfico por inexistência de apreensão de drogas vinculadas ao recorrente e de laudo toxicológico correspondente, requerendo absolvição pelo art. 33 da Lei 11.343/06 (e-STJ fls. 3314-3319), e afirma inexistência de estabilidade e permanência do vínculo associativo, pleiteando absolvição pelo art. 35 da Lei 11.343/06 (e-STJ fls. 3321-3325). De acordo com o voto condutor do acórdão recorrido (e-STJ fls. 2699-2729 e 2730-2733): "A priori, cumpre registrar que a materialidade dos delitos encontra-se evidenciada pelo Inquérito Policial, pelos Relatórios das diligências efetuadas no curso das investigações, pelos REDS referentes ao cumprimento dos mandados de busca e apreensão expedidos no curso das investigações, pelas interceptações telefônicas, pelos Laudos de Constatação e Toxicológicos Definitivos e pelos Relatórios de Investigações, sem prejuízo da prova oral. A autoria também é inconteste, comprovada que está nos autos pela prova testemunhal e circunstancial trazida a Juí zo. (..) Conforme já exposto, através das investigações foi possível constatar que os denunciados possuíam divisão de tarefas e papéis segundo o grau de importância de seus integrantes e a complexidade do encargo, sendo GABRIEL HUGO MARCIANO DE PINHO o líder do grupo criminoso, o qual entrava em contato com os demais acusados a fim de emitir comandos e de receber informações acerca da carga de entorpecentes e do dinheiro auferido no tráfico de drogas; O acusado FÁBIO HENRIQUE MARCIANO DE PINHO também desempenhava a função de líder do grupo criminoso, mas em menor gradação, visto que estava abaixo do réu GABRIEL HUGO MARCIANO DE PINHO. Já o réu FABRÍCIO SANTOS PEREIRA ocupava a posição de gerência dos pontos de tráfico de drogas, além de participar da venda direta de ilícitos, ocupando uma posição abaixo dos chefes da associação, sendo ainda responsável por gerir um dos pontos de tráfico de drogas do grupo, conhecido por "LBALA"; (..) conforme restou amplamente demonstrado, tanto pela prova oral, quanto pelas interceptações telefônicas, não há dividas da prática criminosa permanente pelos réus, com nítida divisão definição de tarefas, cabendo a uns manter em estoque é distribuir drogas no varejo, além de trocar mercadorias, como clara definição do local de venda de drogas e, ainda, repartição do lucro com as vendas, bem como a cobrança de dívidas decorrente da atividade. Nesse cenário, a prova é certa, segura e não deixa dúvida em relação á prática da traficância por parte dos acusados FÁBIO HENRIQUE MARCIANO DE PINHO, FABRÍCIO SANTOS PEREIRA e GABRIEL HUGO MARCIANO DE PINHO, de modo que suas condutas se amoldaram, com perfeição, ao preceito primário do art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Da mesma forma, entende-se que os elementos de convicção amealhados no curso da instrução criminal, quando analisados em conjunto, fazem concluir que os acusados acima referidos, bem como os corréus BRENO GONÇALVES DOS SANTOS, CAIO ALVES DE SOUSA ROSA, CARLOS ALEIXO COELHO DE MESQUITA, CLAUDINEY PEREIRA, CAMILA LOPES GUEDES, FERNANDO DE SOUZA MARIANO, JÚLIO MARTINS DA SILVA, LIDIANE DOS SANTOS, SÍLVIO CAETANO, VERÔNICA DOS SANTOS E SILVA, VINÍCIUS AUGUSTO DE ARAÚJO, VINÍCIUS CAMPOS MOREIRA, ZÉLIA MARQUES BERALDO e WILLIAM DE SOUZA FERNANDES estavam associados entre si para a prática da mercancia ilícita, de modo que suas condutas se amoldaram aos preceitos primários do art. 35 da Lei de Drogas. Quanto ao delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n o ii .343106, impende observar que a referida norma penal incriminadora contém tipo penal misto alternativo. Logo, para a adequação típica da conduta, basta a realização de qualquer um dos verbos inscritos no mencionado preceito primário, sendo certo que, no presente caso, isso ocorreu, pois os apelantes remeteram, prepararam, guardaram, tinham em depósito e transportaram drogas em desacordo com determinação legal e regulamentar. (..) Ressalte-se que o fato de as drogas não terem sido apreendidas na posse específica de todos os acusados não afasta o cometimento dos delitos tipificados nos arts. 33, caput, e 35 da Lei nº 11.34312006, porquanto comprovado o vínculo subjetivo dos acusados tanto com a prática dos atos de traficância, quanto com a associação permanentemente mantida para tal fim, conforme demonstram as provas orais e circunstanciais coligidas aos autos." Cumpre observar que o juízo sentenciante afirmou a existência de laudo definitivo a atestar a presença de substância entorpecente ilícita - 20,86 gramas de maconha e 16,55 gramas de maconha, distribuídas em 4 cigarros e 1 porção da referida substância, decorrente do cumprimento de mandado de busca e apreensão no endereço atribuído à ré Carla Aparecida Coelho Mesquita. Além disso houve a apreensão de 1 tablete pequeno de maconha prensada no endereço atribuído ao réu Fabrício Santos Pereira. Diante desse quadro, não se pode falar em ausência de laudo toxicológico, como alega a defesa. Noutro giro, conforme relatado por um dos investigadores ao ser inquirido sobre as interceptações telefônicas, a investigação durou cerca de 6 meses, sendo que, a todo momento, eram identificadas conversas relacionadas ao tráfico de drogas (e-STJ fl. 2723). Vale dizer que, em operações dessa natureza, a ramificação das atividades delitivas e o seu modelo organizacional demandam maior cautela dos agentes policiais, que não podem promover a apreensão de drogas a cada evento monitorado sem prejudicar a elucidação do efetivo alcance das práticas ilícitas. Na presente hipótese, verifica-se a existência de diversos elementos que atestam a materialidade do tráfico ilícito de entorpecentes, com destaque para os depoimentos dos policiais e os inúmeros diálogos captados por meio de interceptação telefônica. No ponto, destaco que "a caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados, podendo ser comprovada pela existência de estupefacientes com apenas parte deles" ( REsp 1.800.660/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 25/05/2020), como ocorreu na hipótese dos autos, ainda que em pequena quantidade. A propósito: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO. MATERIALIDADE DELITIVA. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO POR MEIO OUTRAS PROVAS. ROBUSTO GRAU DE CERTEZA. TRAFICÂNCIA REALIZADA DENTRO DE ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS. RAMIFICAÇÃO DAS ATIVIDADES DELITIVAS. MODELO ORGANIZACIONAL DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. MONITORAMENTO REAL POR MAIS DE 6 (SEIS) MESES DOS ACUSADOS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. INÚMEROS DIÁLOGOS CAPTADOS POR MEIO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. MODUS OPERANDI EMPREGADO PELOS ACUSADOS. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA A ATESTAR A TRAFICÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II Pedido de absolvição. Alegação de ausência de laudo definitivo. O Tribunal de origem atestou a existência de laudo definitivo a atestar a presença de substância entorpecente ilícita - 2,45 g de maconha, decorrente do cumprimento de mandado de busca e apreensão junto à adolescente T. C. F. C., companheira do acusado/detento Paulo Sérgio Santos. Desta feita, não há se falar em ausência de laudo definitivo como propõe a defesa. III - Ademais, esta Tribunal Superior entende que, embora seja imprescindível o laudo toxicológico definitivo para a comprovação da materialidade delitiva, isso não afastar a possibilidade de comprovação da materialidade delitiva por meio outras provas, desde que o grau de certeza seja robusto. Mutatis Mutandis: EDcl nos EREsp n. 1.544.057/RJ, Terceira Seção, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 02/12/2016; e AgRg no REsp n. 1.865.367/AC, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 23/11/2020. IV Na hipótese em foco, a Corte originária consignou que houve monitoramento em tempo real dos acusados ao longo de 06 (seis) meses de investigação. E, caso fosse promovida a apreensão de substâncias entorpecentes em cada fato denunciado, "o desmantelamento da rede criminosa restaria inviabilizado, pois os protagonistas da empreitada ilícita prontamente tomariam conhecimento de sua supervisão no interior da carceragem, assim como as correspondentes ramificações externas, conjuntura que cessaria toda logística criminosa do grupo". Ora, o modus operandi empregado pelos pacientes para realizar a traficância de substâncias ilícitas dentro de estabelecimentos prisionais não poderia escudar os acusados da responsabilidade penal, diante do farto material probatório acostado aos autos. A ramificação das atividades delitivas, bem como o seu modelo organizacional, demandou adequada cautela dos agentes da lei, os quais não poderiam promover a apreensão de drogas a cada evento monitorado sem prejudicar o deslinde final das investigações. Em verdade, da leitura do aresto impugnado, sobejam elementos que atestam a materialidade do tráfico ilícito de entorpecentes, como os depoimentos dos policiais e os inúmeros diálogos captados por meio de interceptação telefônica. V - Registre-se que "a caracterização do crime de tráfico prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados, podendo ser comprovada pela existência de estupefacientes com apenas parte deles" (HC n. 595.194/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/09/2020). In casu, a apreensão de pequena quantidade de droga na posse de um dos envolvidos com a prática delitiva é suficiente para caracterizar a traficância, mormente, quando há outros elementos de prova a atestar a traficância por parte dos acusados, os quais se valeram de modus operandi que não permitia que a cada a ato de traficância tivesse sido reprimido pelos policiais, sob pena de não ser possível o esclarecimento e apuração da complexa atividade de traficância e associação para o tráfico dentro de estabelecimentos prisionais. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 690.019/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 17/11/2021.) (grifos aditados) Assim, tendo ocorrido a apreensão de pequena quantidade de droga na posse de alguns dos envolvidos com a prática delitiva, é possível caracterizar o tráfico por outros membros do grupo, dadas as diversas outras provas que, segundo o Tribunal a quo, demonstram o liame entre suas condutas. Vale dizer, as instâncias de origem, soberanas na análise do arcabouço fático e probatório delineado nos autos, concluíram pela existência de robusto conjunto de provas (interceptações telefônicas, laudos toxicológicos, apreensões e depoimentos policiais) que demonstram a divisão de tarefas no grupo, e a liderança e atuação do recorrente nos crimes de tráfico (art. 33) e associação para o tráfico (art. 35). Desse modo, eventual conclusão em sentido diverso, seja para absolver o recorrente por ausência de materialidade do tráfico ou por inexistência de estabilidade e permanência da associação, como pretende a defesa, demandaria incursão vertical no acervo fático-probatório, providência vedada em recurso especial, à luz do enunciado da Súmula 7/STJ, notadamente porque o Tribunal de origem apresentou fundamentação concreta lastreada nas provas dos autos para manter a condenação. Por essas razões, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso, e, nesta extensão, negar-lhe provimento. Intimem-se. EMENTA