AREsp 2709452 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ contra decisão proferida no âmbito do Tribunal de Justiça do mesmo Estado que inadmitiu recurso especial fundado no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal. Colhe-se dos autos que, no primeiro grau de jurisdição (e-STJ fls. 395/409), a ré ANNE CAROLINE DE OLIVEIRA foi condenada à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, bem como 778 dias-multa, ao passo que a acusada MARIA EDUARDA POLAK FABRASIL foi condenada a 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, ambas pela prática do delito previsto no art. 33, c/c o art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas majorado). Interpostos recursos de apelação pelas acusadas, o Tribunal de origem deu-lhes parcial provimento, a fim de desclassificar a conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (porte de droga para consumo próprio) e determinar a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal para adoção das providências cabíveis, nos termos de acórdão assim ementado (e-STJ fl. 594): PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, C/C O ART. 40, INC. VI, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DAS DEFESAS. 1) ROGATIVA COMUM DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA IMPUTADA PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). QUANTIDADE DE TÓXICOS CONFISCADOS EM POSSE DAS ACUSADAS COMPATÍVEL COM O MERO USO 1,0G (UM GRAMA) DE CRACK E 2,5G (DOIS GRAMAS E MEIO) DE MACONHA . ADEMAIS, PROVAS INSUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A NARCOTRAFICÂNCIA. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI ANTIDROGAS QUE SE MOSTRA DE RIGOR. EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE NARRA A AÇÃO DE "TRAZER CONSIGO", IGUALMENTE PRESENTE NA INFRAÇÃO DE PORTE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL. NECESSIDADE DE PROMOVER O DESLOCAMENTO DA COMPETÊNCIA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL PARA A ANÁLISE DA INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. PLEITO GENÉRICO DE ABSOLVIÇÃO DO ILÍCITO DESENHADO NO SUPRACITADO ARTIGO 28 QUE DEVE SER ENFRENTADO PELO JUÍZO COMPETENTE. 2) DEMAIS TESES RECURSAIS PREJUDICADAS. RECURSOS (1) e (2) CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS, COM DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO JECRIM E FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO DA APELANTE MARIA EDUARDA (2) PELA ATUAÇÃO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. Foram rejeitados os embargos de declaração opostos (e-STJ fls. 671/681). Nas razões do recurso especial, a acusação alega, em síntese, que, "no caso concreto, a conduta praticada pelas acusadas, no sentido de trazerem consigo substância entorpecente (2,5g de maconha e 1g de crack) para, provavelmente, consumirem com um terceiro (o adolescente R. G. F. J.), foi inicialmente individualizada na denúncia e expressamente comprovada no curso da instrução criminal, conforme delineado no próprio acórdão", e "essa conduta subsome-se, inegavelmente, ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06" (e-STJ fl. 95). Ao final, requer o restabelecimento da condenação no que tange ao crime de tráfico de drogas. O recurso especial foi inadmitido em virtude da incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ (e-STJ fls. 766/772). Daí a interposição do presente agravo em recurso especial. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo para se negar seguimento ao recurso especial (e-STJ fls. 898/902). É o relatório. Decido. Rebatidos os fundamentos da decisão agravada, passo à análise do recurso especial. O Tribunal de origem assim fundamentou a parcial procedência da apelação defensiva, para desclassificar a conduta, imputada às rés, tipificada no art. 33 para a prevista no art. 28, ambos da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 598/602): 11. Consoante adiantado, as Sras. ANNE CAROLINE e MARIA EDUARDA, a despeito de solicitarem a absolvição, também pedem a desclassificação da conduta imputada para o delito de posse de drogas para consumo pessoal. Razão lhes assiste no pleito desclassificatório. A materialidade do comportamento incriminador restou comprovada por intermédio do Boletim de Ocorrência nº 2020/628043 (mov. 8.1); Auto de Apreensão e Exibição de Entorpecente (mov. 8.5); Auto de Constatação Provisória de Entorpecente (mov. 8.7); Fotos (mov. 8.10/8.12); Laudo Pericial nº 76.102/2021 (mov. 109.1), bem como pelos depoimentos prestados em ambas as fases procedimentais. Diverso é o entendimento, entretanto, acerca do segundo desdobramento da justa causa - autoria -, porquanto é de se reconhecer a inexistência de certeza quanto à prática do tráfico ilícito de entorpecentes, dada a ausência de maiores indícios que pudessem indicá-lo veementemente. Compete, para corroborar a conclusão anunciada, a investigação das provas carreadas ao processo, sendo de extrema valia a reprodução dos interrogatórios e dos depoimentos lançados em juízo. Quando interrogada na etapa judicial (mov. 165.3), a Sra. ANNE CAROLINE negou o narcotráfico, afirmando 2 : "a acusação não é verdadeira; que na verdade saíram para fazer uso, sendo que naquela época não tinham tantos filhos e não ligavam para nada; foram até aquele local para usar drogas e lá encontraram aquele garoto, que as convidou para fumar, quando foram abordados; que o crack estava envelopado junto com a maconha que haviam acabado de comprar do menino que estava lá vendendo; que compraram para fumar fora daquele local; que pagaram R$ 10 reais, sendo que compraram a maconha, mas o crack estava envelopado junto com as drogas do menino que vendeu". Igualmente, em seu interrogatório judicial (mov. 165.4), a Sra. MARIA EDUARDA também refutou a acusação, dizendo o seguinte: "Que a acusação não é verdadeira, porque não estavam traficando; que só tinham ido comprar; que compraram a droga ali naquele local mesmo; que não se recorda de quem lhe vendeu; que não conhecia o menor que foi apreendido juntamente com elas, pois ele só estava lá no local da abordagem quando foram pegar a droga ; que pagaram R$ 20 (vinte reais) pela droga; que usaria o entorpecente somente com a ANNE; que o menor só estava lá, acreditando que ele também tenha ido comprar drogas; que não se recorda de quem comprou a droga, pois já faz muito tempo; que tem um filho de 11 meses e uma menina de 5 anos; que o dinheiro utilizado para comprar a droga era o Bolsa Família que recebia naquele tempo." O policial militar JACKSON PORTES DOS SANTOS, durante a instrução processual (mov. 165.5), relatou: "que naquela data receberam informações de traficância em um carreiro, próximo ao campo do Avaí, sendo que as denúncias anteriores davam conta, inclusive, de disparos de arma de fogo naquele local, por isso intensificaram o patrulhamento e nesse dia um senhor abordou a equipe e informou que haviam indivíduos no carreiro, que provavelmente estariam fazendo tráfico; que dividiram a equipe e, juntamente com o soldado ADAMOWICZ entraram em uma área de mata, quando viram indivíduos que notaram a presença da equipe policial e tentaram se evadir, mas foram acompanhados e abordados; com esses indivíduos foi localizada uma pequena quantidade de entorpecente; que MARIA EDUARDA estava com uma pequena quantidade de maconha e com a denunciada ANNE estava uma pequena quantidade de crack; que, a princípio, haviam apenas três pessoas no local, os quais foram encaminhados a delegacia; que a pequena quantidade de droga chamou atenção da equipe e, por isso, foi lavrado apenas um termo circunstanciado; que os indivíduos portavam dinheiro, mas que comentaram que estavam ali para fazer o consumo." Por sua vez, o policial militar MAURICIO ADAMOWICZ REBELLO JUNIOR, no depoimento prestado na fase de contraditório (mov. 165.6), contou: "que estavam realizando patrulhamento quando foram abordados por um transeunte, que informou que naquele local algumas pessoas estavam comercializando entorpecentes; que a equipe realizou uma incursão à pé por um matagal que tem ali e conseguiu realizar a abordagem dos indivíduos, que tentaram se evadir da equipe policial; que com essas pessoas foi encontrada uma quantidade de crack, maconha e dinheiro; que não se recorda das duas denunciadas, não sabendo informar se já eram conhecidas pelo tráfico; que o local é bem ermo e já era um ponto conhecido de tráfico de drogas; que no local estavam apenas os três indivíduos abordados; acredita que não estavam fazendo uso naquele momento, inclusive porque não havia odor de maconha; que não se recordada da quantidade". Finalmente, o soldado CELOIR AUGUSTO PINTO DOMINGUES NEPOMOCENO LEAL, ouvido em juízo (mov. 165.2), afirmou: "Que estavam em patrulhamento na região do fórum da Lapa, quando um transeunte chegou e disse que estava havendo o tráfico de drogas próximo ao campo do Avaí; que ficou na rota de fuga enquanto outros dois soldados entraram pela mata, até que lhe informaram que haviam abordado tais pessoas; que foi até o local e enquanto os demais policiais falavam com os abordados ficou encarregado de procurar mais drogas na mata, mas nada foi encontrado e encaminharam os indivíduos para assinar o termo circunstanciado". Dos elementos constantes do caderno processual extrai-se que não há demonstração inequívoca da conduta de tráfico de drogas imputada às Sras. ANNE CAROLINE e MARIA EDUARDA. De efeito, o exame do caderno processual revela que a equipe da polícia militar realizava patrulhamento nas proximidades do módulo esportivo da cidade, quando receberam de transeuntes não identificados a informação de que "alguns indivíduos" estariam traficando naquele local. Os policiais, então, adentraram um matagal onde flagraram as acusadas MARIA EDUARDA e ANNE CAROLINE, juntamente ao adolescente R.G.F.J., portando 2,5g (dois gramas e meio) de maconha e 1,0g (um grama) de crack, além de 03 (três) telefones celulares e R$319,00 (trezentos e dezenove reais) em espécie. Diante disso, os agentes lavraram Termo Circunstanciado (mov. 8.1) e encaminharam as flagranteadas ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Lapa. Sucede que o Ministério Público atuante naquela unidade entendeu pela existência de indícios do crime de tráfico de drogas, afastando a competência dos Juizados Especiais sob os seguintes fundamentos (mov. 19.1): "Em que pese o entendimento esposado na instauração do Termo Circunstanciado de que as duas noticiadas são usuárias de droga, entendo de forma diversa. Isso porque ambas, conjuntamente, estão sendo processadas pela prática de tráfico de drogas nos autos n. 4027-89.2020.8.16.0103, sendo que a audiência de instrução já foi realizada, estando em fase de oferecimento das alegações finais. Além disso, na audiência de instrução, a noticiada Maria Eduarda Polak Fabrasil confessou a prática da traficância, de modo que, se ela era traficante naquela época, muito provavelmente era traficante quando da lavratura deste TC. Assim, o crime a ser apurado e instruído, inclusive com o oferecimento da denúncia, é o de tráfico de drogas e não posse de drogas para consumo." Como se vê, já no início da persecução penal havia fundada dúvida acerca do enquadramento legal das condutas praticadas pelas acusadas MARIA EDUARDA e ANNE CAROLINE. E, nada obstante o entendimento esposado na sentença recorrida, a instrução processual não reuniu elementos capazes de aclarar aquelas dúvidas, quanto menos de comprovar - com a certeza necessária para um édito condenatório - a destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas. Forçoso reconhecer que as provas colhidas não são satisfatoriamente aptas a apontar que ANNE CAROLINE e MARIA EDUARDA estariam no local com o intento de comercializar as drogas, mormente porque as ínfimas quantidades de maconha (2,5g - dois gramas e meio) e crack (1,0g - um grama) sequer são características da finalidade comercial. Não se ignora que a abordagem das apelantes foi deflagrada a partir de denúncias de tráfico e que, segundo os policiais militares, o local dos fatos é conhecido como ponto de venda de drogas. Todavia, não se pode descartar a possibilidade de que os narcóticos tenham sido adquiridos para consumo, visto que, além das denúncias - sequer aportadas aos autos - não nominarem e nem descreverem nenhuma das acusadas como as pessoas que estariam vendendo tóxicos, a quantidade de substâncias entorpecentes é sintomática de consumo pessoal, mais ainda se considerado que seriam utilizadas por três indivíduos as rés e um adolescente . Assim sendo, o simples fato de as acusadas ostentarem outros reproches pela prática do narcotráfico não se mostra hábil, por si só, a indicar que na data do fato descrito na denúncia estariam traficando, existindo, portanto, fundada imprecisão quanto à autoria do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Como cediço, o princípio in dubio pro reo deve sempre vigorar no processo penal, sendo inviável que simples presunções pesem em desfavor da parte. Destarte, não havendo provas suficientes sobre a narcotraficância, é certo que a dúvida deve ser interpretada em favor das rés ANNE CAROLINE e MARIA EDUARDA. Convém registrar, ainda, que o estabelecimento da distinção entre o traficante e o consumidor se mostra, não raras vezes, tênue e de difícil percepção. Nesse particular, o §2º do artigo 28 da Lei de regência define que, para determinar se o entorpecente se destina a consumo pessoal, o Juiz observará: a) a natureza e a quantidade da substância apreendida; b) o local e as condições em que se desenvolveu a ação; c) as circunstâncias sociais e pessoais; d) a conduta e os antecedentes do agente. No caso dos autos, atentando para tais diretrizes, o que se tem de concreto é a apreensão de 2,5g (dois gramas e meio) de maconha e 1,0g (um grama) de crack, localizados com três pessoas, circunstância que impõe a modificação do raciocínio desenvolvido pelo Magistrado singular, eis que, repise-se, inexiste prova concreta da intenção de traficar o pouquíssimo entorpecente apreendido. Além do mais, não se olvide que inexiste impedimento à desclassificação, já que o crime de uso de entorpecente (art. 28 da Lei de Drogas), que tem pena mais branda, está descrito na denúncia na modalidade "trazer consigo", não sendo atingido pela vedação da Súmula 453 do Supremo Tribunal Federal 3 , uma vez que sua circunstância elementar está presente na peça acusatória. Anoto, ademais, que o Superior Tribunal de Justiça, em diversos julgados, vem assentando que a desclassificação do delito de narcotráfico (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) para a figura de posse de droga para consumo pessoal (art. 28 da citada Lei) configura mero reenquadramento jurídico emendatio libelli e não mudança da narrativa fática mutatio libelli . Deste modo, não há violação ao princípio da correlação, porquanto a distinção trazida na denúncia destinação da droga a terceiros constitui somente finalidade da ação de "trazer consigo" droga, não constituindo ação ou omissão isto é, um fato por si só. .. Do arrazoado, comungando com o princípio in dubio pro reo, é de se proceder à desclassificação do crime de tráfico de drogas para aquele previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, com a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, que detém competência para processar e julgar a infração de menor potencial ofensivo. Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos pela acusação, a Corte estadual assim consignou (e-STJ fl. 674): Conforme visto, o Ministério Público pretende a condenação das embargadas nas sanções previstas no artigo 33, caput, da Lei de Drogas, asseverando que a figura do tipo penal congruente se conforma com a simples prática dolosa de um ou mais verbos típicos ali descritos, tendo os depoimentos das acusadas indicado que elas traziam consigo drogas para consumo conjunto a terceira pessoa, e não para uso pessoal. Ocorre que tais pontos foram expressamente abordados e desenvolvidos no acórdão, que pontuou de modo bastante claro que os entorpecentes arrestados seriam destinados ao consumo pessoal de cada acusada. Além disso, no que atine à alegação ministerial de que a conduta poderia, no máximo, se enquadrar na disposição prevista no artigo 33, §3º, da Lei de Tóxicos, cogente ressaltar que, ainda que se tenha consignado no aresto que as drogas seriam para consumo das rés juntamente a um amigo, não houve menção ao oferecimento dos entorpecentes pelas acusadas a esse colega. Ou seja, a conduta por elas praticada não poderia se subsumir ao citado dispositivo legal, o qual pressupõe a prática de "§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem". Como se observa, o órgão julgador fundamentou devidamente, com base nos elementos de informação concretos dos autos, a sua conclusão de que "as provas colhidas não são satisfatoriamente aptas a apontar que ANNE CAROLINE e MARIA EDUARDA estariam no local com o intento de comercializar as drogas, mormente porque as ínfimas quantidades de maconha (2,5g - dois gramas e meio) e crack (1,0g - um grama) sequer são características da finalidade comercial". Com efeito, além da pequena quantidade de droga apreendida, destacou-se que não há nenhuma evidência de que as acusadas teriam efetivamente oferecido os entorpecentes a terceiro, mesmo sem intenção de lucro, tendo sido registrado nos trechos dos depoimentos de ambas as rés transcritos no acórdão recorrido que não conheciam o adolescente apreendido junto com elas, informando que ele só estava no local da abordagem quando foram buscar a droga. Também não se constata indicação de que tenha sido demonstrado o oferecimento das drogas por uma das acusadas à outra, nem informação acerca de qual das duas as adquiriu ou mesmo se cada uma pagou por sua própria porção, para posteriormente consumirem juntas. Portanto, não seria possível a inversão das premissas fáticas estabelecidas no acórdão recorrido para se averiguar a tese ministerial de que houve a comprovação das elementares do delito de tráfico de drogas, uma vez que, na via do recurso especial, não é autorizado o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, conforme estabelece a Súmula n. 7/STJ. Nesse sentido, mutatis mutandis: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 28 PARA O ART. 33, AMBOS DA LEI DE DROGAS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Hipótese na qual o Tribunal a quo desclassificou a conduta imputada ao recorrente - art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 - para aquela prevista no art. 28 da mesma Lei, sob o fundamento de que não foram produzidos elementos de convicção suficientes para se concluir que o recorrido estava traficando, notadamente porque foi apreendida ínfima quantidade de droga - 18,74 gramas de maconha -, compatível com o consumo pessoal. 2. Nesse contexto, a alteração do julgado, a fim de restabelecer a sentença do magistrado de primeiro grau de jurisdição que condenou o acusado pela prática do delito de tráfico de entorpecentes, demandaria nova análise do acervo fático e probatório dos autos, o que não é possível nesta via especial, em razão do óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.387.454/RN, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023.) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (3,53 G DE CRACK). ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PRETENSÃO DE DECOTE DO RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO PERPETRADA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ABSOLVEU O ORA AGRAVANTE NA CARÊNCIA DE SUPORTE FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. DECISÃO RECONSIDERADA. 1. Consta do combatido aresto que na hipótese em comento não identifico provas suficientes da traficância. Ainda que plausível a apreensão dos narcóticos com o réu, os demais elementos aportados aos autos não permitem afirmar, com a certeza necessária ao juízo condenatório, que as porções apreendidas eram destinadas a terceiros. 2. Impõe-se a reconsideração da decisão ora agravada, haja vista a verificação de que o recurso especial acusatório não possui condições de admissibilidade, ante a necessidade do reexame do contexto fático-probatório, vedado pela incidência da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental provido, reconsiderando a decisão agravada, no sentido de não conhecer do recurso especial. (AgRg no REsp n. 1.853.224/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 28/10/2020.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ARTS. 28 E 33 DA LEI N. 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DE TRÁFICO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Tendo o Tribunal a quo concluído que as provas são frágeis para condenação pelo crime de tráfico de drogas, entender de forma diversa, demandaria o reexame aprofundado das provas e fatos constantes dos autos, o que é inviável em recurso especial, ante a vedação do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 695.931/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/9/2016, DJe de 30/9/2016.) Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA