HC 919603 - DECISAO

DECISÃO FELIPE BALIM alega sofrer coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Apelação Criminal n. 5040667-31.2022.8.21.0027). Consta dos autos, que o paciente foi condenado, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e 14 da Lei n. 10.826/2003, à pena de 11 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa. Nas razões da impetração, a defesa sustenta o constrangimento ilegal, sob a tese de ausência de fundamentação idônea para amparar a condenação. Aduz que não há provas do intuito de difusão ilícita da droga, sobretudo, diante da ínfima quantidade de entorpecentes apreendidos. Requer a absolvição do acusado nos termos do art. 386, VII, do CPP, ou a desclassificação da conduta para a do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Subsidiariamente, pugna pela aplicação do princípio da consunção, para o delito de porte ilegal de arma de fogo, por considerar que o artefato possuía nexo finalístico para o comércio ilícito de entorpecentes. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus e, no mérito, pela denegação da ordem (fls. 558-560). Decido. I. Desclassificação da conduta O Juízo de primeiro grau condenou o paciente pelo delito de tráfico de drogas, sob os seguintes fundamentos (fls. 541-542): Esse é, portanto, o contexto probatório carreado aos autos, de onde se conclui que se mostra impositivo o acolhimento da pretensão acusatória. Inicialmente, sinala-se que o policial militar narrou os fatos descritos na denúncia de forma harmônica e coerente ao que já havia relatado na fase policial, não havendo nada nos autos que coloque em dúvida as suas declarações ou que indique que ele teria criado uma versão fantasiosa dos fatos para prejudicar o acusado, ou ainda que sequer tivessem motivos para tanto. Nesse sentido, destaca-se que o policial narrou que patrulhavam pela localidade e, ao chegarem em uma residência conhecida pela prática de um homicídio e por ser ponto de venda de drogas, encontraram o acusado e outro indivíduo não identificado, o qual empreendeu fuga. Na fase policial, Luís Paulo ainda ressaltou que o indivíduo que fugiu seria o "comprador" do entorpecente. Durante a revista pessoal, foram encontradas em poder do denunciado seis petecas de cocaína, quatro porções de maconha, um celular, além da quantia de R$ 15,00 (quinze) reais, de forma fracionada, e de uma arma de fogo, calibre .32, marca Taurus, com cinco munições intactas, de calibre compatível (processo 5038666-73.2022.8.21.0027/RS, evento 1, DOC4). Trata-se, portanto, de clara situação de traficância: indivíduo armado, em local conhecido como ponto de venda de drogas, com pequenas quantidades de entorpecentes de natureza diversa, sem quaisquer apetrechos que indicassem o consumo pessoal, e não aparentando ser usuário de drogas(evento 1, DOC25). E no que se refere à arma de fogo, a negativa do réu e a alegação defensiva de que teria sido trazida pelos policiais, não se sustentam, e apenas demonstram que a intenção do acusado é tão somente eximir-se de responsabilidade; a palavra dos policiais nesse particular é mais do que suficiente para comprovar as circunstâncias que os fatos ocorreram e a alegação de que teriam enxertado a arma beira ao risível. A negativa do réu nesse particular, portanto, fragiliza ainda mais a alegação de que os entorpecentes destinavam-se exclusivamente ao consumo pessoal. De efeito, a natureza dos entorpecentes apreendidos - cocaína e maconha - encontradas com uma pessoa que estava portando uma arma de fogo, naquele local, as 3h da madrugada, evidenciam que a alegação do réu de que era apenas usuário é meramente escusatória, pois não é usual que um usuário seja encontrado nessas circunstâncias, com cocaína e também com maconha, portando arma de fogo, e sem nenhuma apetrecho para o consumo. Evidente, portanto, que ainda que parte da droga fosse destinada ao seu consumo, o acusado a estava portanto para vender, o que impõe a condenação pelo crime de tráfico e impede a pretendida desclassificação. A circunstância de autoridade policial ter lavrado o flagrante apenas pelo porte ilegal de arma, como aduziu a defesa, em absolutamente interfere nessa conclusão, pois a forma como se demonstrou que o fato ocorreu impõe a conclusão de que a droga se destinava a entrega a consumo de terceiro. Observa-se, por oportuno, no que se refere a esse argumento defensivo, que a autoridade policial omitiu-se a respeito do entorpecente, de forma que, se é verdade que não o indiciou por tráfico, também não o indiciou pelo delito do artigo 28 da Lei 11.343/06. De qualquer forma, o que importa para o julgamento é a demonstração do que efetivamente ocorreu e da real destinação do entorpecente apreendido, o que, pelas circunstâncias da apreensão, restou muito claro. E a versão do acusado, além de contraditória, não é verossímil, afinal, caso ele estivesse na frente da residência, durante a madrugada, apenas para escutar música e consumir droga, e não para vender o entorpecente, não haveria motivos para que portasse de de fogo. Ademais, os policiais flagraram uma outra pessoa que estava junto com o acusado, possivelmente adquirindo drogas, e que fugiu, mas deixou cair o celular, que foi apreendido. O réu, porém, negou até mesmo que houvesse uma pessoa consigo. O Tribunal de origem ao julgar o recurso de apelação, manteve a condenação, pelas razões a seguir (fls. 66-67): A respeito do argumento de que não foram apresentadas provas suficientes para a condenação do acusado, os agentes públicos gozam de presunção de veracidade em suas declarações, não havendo motivos para eles prejudicarem um inocente por mera crueldade. Sendo assim, a menos que houvesse motivos para duvidar de seus depoimentos, esses permanecem intocáveis e tidos como verdade, tendo em vista que não faria sentido contratar os agentes para reprimirem os crimes, e quando eles assim procedessem, suas palavras fossem deslegitimadas. Enfim, os depoimentos dos policiais são prova segura, suficiente e idônea, que sustentam, por si só, a condenação. Ademais, em dissonância do depoimento dos policiais, que é presumidamente confiável e se confirmou no caso concreto, sendo uníssono e coerente, o depoimento do réu foi extremamente infundado. Não é crível que os policiais patrulhariam pela cidade com uma arma de fogo trazida ilegalmente para, caso ficassem com vontade de incriminar um inocente, a tivessem à disposição para faze-lo. O acusado acusou os policiais de realizar esse ato, o que é ilógico, além de acusar os policiais de violência, também sem amparo probatório nenhum. Cabe ressaltar, também, que os policiais, em monitoramento a ponto de venda dedrogas, observaram o réu entregando entorpecentes a terceiro, que conseguiu empreender fuga. Sendo assim, e também pelo fato do réu estar em ponto de venda parado e ""ouvindo música"", resta claro que ele é, efetivamente, o traficante. Logo, não cabe a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06. O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a conduta perpetrada pelo réu se amolda ao tipo previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 - como postula a defesa - ou ao delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da mesma lei), conforme concluiu o Tribunal de origem. Em regra, é tarefa deveras complexa avaliar o elemento subjetivo a animar a conduta de quem porta certa quantidade de drogas; daí a dificuldade de se atender a pleitos de desclassificação do tipo do art. 33 para o do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Ademais, não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito em habeas corpus exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via mandamental, de cognição sumária. Entretanto, no caso, as evidências indicam ser consistente o direito que dá substrato ao pedido formulado em favor do paciente, que foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, à reprimenda de 8 anos de reclusão, por guardar 4 g de maconha e 1 g de cocaína. Decerto que, no processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação. A conduta de porte de drogas para consumo próprio está prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, in verbis: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. O § 2º do art. 28, por sua vez, esclarece que: "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". É imperioso o registro, no entanto, de que a Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) - e que continua na legislação atual. Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado (art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006), de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais. As estatísticas mostram que a mudança de tratamento promovida pela Lei n. 11.343/2006 - que aboliu a pena privativa de liberdade para a conduta de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28) - não impediu um incremento substancial das condenações por crime de tráfico de drogas. Com efeito, a análise da população carcerária brasileira aponta que, entre os crimes cometidos que ensejaram o encarceramento, o tráfico de drogas (nacional e transnacional) corresponde a considerável percentual do total de encarcerados. Conforme dados do Sistema Integrado de Informação Penitenciária - Infopen, em 2006, houve 47.472 prisões por tráfico de drogas. A Lei n. 11.343/2006 entrou em vigor em outubro de 2006. No ano seguinte (2007), foram registradas 65.494 prisões por tráfico, um aumento de 38%. Essa escalada prosseguiu: em 2010, foram 106.491 prisões. A estatística relativa a dezembro de 2014 (divulgada em abril de 2016) evidenciou que 28% dos detentos respondiam ou foram condenados por crime de tráfico de drogas (enquanto 25% por roubo, 13% por furto e 10% por homicídio). Mais recentemente, os dados referentes ao período de julho a dezembro de 2019 - fornecidos pelo Sistema de Informações do Departamento Penitenciário Nacional (Sisdepen) - demonstram que a população carcerária por crime de tráfico de drogas (arts. 12 da Lei n. 6.368/1976 e 33 da Lei n. 11.343/2006) totalizou 169.093 indivíduos. Se incluirmos também os delitos de associação para o tráfico de drogas (arts. 14 da Lei n. 6.368/1976 e 35 da Lei n. 11.343/2006) e os de tráfico transnacional de drogas (arts. 18 da Lei n. 6.368/1976 e 33, c/c o art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006), a população carcerária por tal ilicitude salta para 200.583 presos (Disponível em: http://antigo.depen.gov.br/DEPEN/depen/sisdepen/infopen/relatorios-analiticos/br/br. Acesso em: set.2021). Ainda, faço menção ao fato de que o Brasil ficou em último lugar no Índice Global de Políticas de Drogas, lançado recentemente, em 8/11/2021. O estudo, que avaliou 30 países, foi elaborado pelo Harm Reduction Consortium, que reúne organizações que defendem a chamada política de redução de danos, voltada para mitigar consequências negativas do uso de drogas. Um dos quesitos que fizeram o Brasil obter a menor nota no ranking foi o alto número de mortes provocadas pela polícia em operações contra o tráfico de drogas, a exemplo do massacre ocorrido em Jacarezinho - RJ, em maio de 2021, que culminou com a morte de 28 pessoas na favela carioca durante uma operação policial (Disponível em: https://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2021/11/08/brasil-fica-em-ultimo-lugar-em-estudo-sobre-politica-de-drogas-de-30-paises.htm. Acesso em: dez.2021). Portanto, a atual (embora não recente) crise do sistema penitenciário brasileiro - com sistemática violação de direitos previstos na Constituição Federal e na Lei de Execução Penal - e o fato de o Brasil ter, hoje, uma das maiores populações carcerárias do mundo justificam as ponderações feitas nesta decisão e reforçam, já sob esse matiz, o descabimento da condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, ainda mais com a imposição de uma pena de 8 anos de reclusão, por haver sido flagrado mantendo em depósito quantidade pouco expressiva de entorpecente. Pela análise dos elementos colacionados ao acórdão, não é possível formar a certeza necessária para ensejar a condenação, haja vista que a quantidade de substância entorpecente apreendida é pouco significativa e não há provas concretas sobre o intuito de difusão ilícita. Conforme expressamente consignado pelas instâncias originárias, o réu foi abordado em local conhecido pelo comércio de entorpecentes e admitiu que a droga era destinada ao consumo próprio. Ademais, embora haja referência ao relato do policial, na fase inquisitorial, de que haveria presenciado a mercancia, tal indício não se comprovou sob o pálio do contraditório e da ampla defesa. Não se pode, insisto, presumir a mercancia ilícita pelo simples fato de o acusado portar certa quantidade de entorpecentes, desacompanhada de outros petrechos; a inversão do ônus da prova no caso em exame é notória, dispensa qualquer incursão vertical nos autos, dada a evidência do juízo equivocado em que se laborou na origem. Diante de tais considerações, entendo que assiste razão à defesa, motivo pelo qual deve ser desclassificada a conduta do agente, para a do crime de porte para consumo próprio, em observância ao princípio do in dubio pro reo. Apenas por cautela, reafirmo que, especificamente no caso, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao recorrente para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos - já referidos linhas atrás, os quais já estão delineados nos atos decisórios. Depende, ademais, da definição, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, vis-à-vis os elementos (subjetivos e objetivos) do tipo penal respectivo. Em sessão de julgamento ocorrida em 14/9/2021, esta colenda Sexta Turma, em caso semelhante - apreensão de 4,8 g de cocaína -, também considerou devida a desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, nos termos da seguinte ementa: RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). EXCEPCIONAL AFASTAMENTO DA IMPUTAÇÃO MINISTERIAL (ART. 33 DA LEI DE DROGAS). DESCLASSIFICAÇÃO. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EXTINTA A PUNIBILIDADE, DE OFÍCIO. 1. Na distribuição estática do ônus da prova, no processo penal, compete ao Ministério Público provar os elementos do fato típico e, na hipótese em apreço, não se pode concluir pela prática do crime de tráfico de drogas somente com base na quantidade de entorpecente apreendido na posse do Recorrente - 4,850g de cocaína -, muito menos nas declarações no sentido de que existiriam "denúncias apontando o acusado como traficante" (noticia criminis inqualificada), ou que ele teria demonstrado "inquietação incomum ao se deparar com a viatura policial, em área conhecida pelo comércio de entorpecentes". Vale dizer, o juízo condenatório é de certeza, não pode ser substituído por juízo de probabilidade. Precedentes do STJ. 2. No caso, a condenação está lastreada em depoimentos de policiais que, por sua vez, além de narrarem as insuficientes circunstâncias em que ocorreu o flagrante, reportaram apenas ao conteúdo de denúncias anônimas de que o Recorrente exerceria o tráfico. 3. Concluir que as instâncias ordinárias não se valeram do melhor direito na condenação do Recorrente não implica reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, no caso, não estão descritos os elementos do tipo do art. 33 da Lei de Drogas. No sistema acusatório, repita-se, constitui ônus estatal demonstrar de forma inequívoca a configuração do fato típico. 4. Nos termos do art. 30 da Lei n. 11.343/2006, tratando-se do delito de posse de drogas para consumo próprio, " p rescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas". E, sendo o Recorrente à época dos fatos, menor de 21 anos, deve tal prazo ser contado pela metade, nos termos do art. 115 do Código Penal, perfazendo-se, na hipótese, em 1 (um) ano, razão pela qual, de ofício, declaro a prescrição da pretensão punitiva estatal. No caso, entre a data do recebimento da denúncia - 12/06/2018 - e a data do acórdão condenatório - 25/06/2019 -, transcorreu lapso temporal superior a 1 (um) ano e, por consequência, consumou-se a prescrição. 5. Recurso especial provido para desclassificar a conduta imputada ao Recorrente para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, de ofício, é declarada a extinção da punibilidade, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos dos arts. 107, inciso IV, e 115, ambos do Código Penal, c.c. o art. 30 da Lei n. 11.343/2006. (REsp n. 1.915.287/PA, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 29/9/2021). Também faço menção ao HC n. 681.680/SP (DJe 29/9/2021), de minha relatoria, em que este órgão julgador novamente concedeu a ordem de habeas corpus, para cassar o acórdão impugnado e, por conseguinte, restabelecer a sentença que, desclassificando a imputação original, condenou o paciente - flagrado com 0,4 g de crack - pela prática do crime previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006. II. Dispositivo À vista do exposto, conheço do habeas corpus e concedo a ordem, a fim de desclassificar a conduta do agente para a do art. 28 da Lei 11.343/2006, cuja respectiva sanção ficará a cargo do Juízo das Execuções Penais. Comunique-se, com urgência, o inteiro te or deste decisum às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. EMENTA