HC 839466 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, em favor de RONALDO MESSIAS LOPES, interposto contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO proferido nos autos da Apelação Criminal n. 1501627-22.2021.8.26.0618. Consta que o paciente foi condenado, em primeiro grau, à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação defensivo. No presente writ, sustenta a necessidade de anulação do processo desde a denúncia, uma vez que foi condenado apesar da ausência de provas acerca da traficância. Alega que faz jus à desclassificação do delito de tráfico para porte de drogas para consumo pessoal, aduzindo que a droga apreendida se destinava ao uso próprio bem como de sua esposa ou, subsidiariamente, que a pena-base seja fixada no mínimo legal. Requer, liminarmente e no mérito, que seja anulado o processo desde a denúncia com a consequente expedição de alvará de soltura em favor do paciente. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 ou que a pena base seja fixada no mínimo legal. Liminar indeferida às fls. 102-103. Informações prestadas às fls. 106-124 e 129-173. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ, mas, de ofício, afastou a valoração neg ativa da personalidade (fls. 178-185). É o relatório. DECIDO. O Tribunal de origem manteve a condenação do paciente pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com base nas razões a seguir transcritas (fls. 65-66): A prova da existência do crime (materialidade) e os vestígios materiais daí decorrentes vêm comprovados por meio do auto de prisão em flagrante (fls. 01), boletim de ocorrência (fls. 17/19), auto de exibição e apreensão (fls. 20), fotografia (fls. 25 e 30), auto de constatação preliminar (fls. 22/24), laudo de exame químico-toxicológico (fls. 75/78), que atestaram que as substâncias apreendidas eram proibidas, e demais provas colhidas nos autos. Por sua vez, a autoria delitiva é extraída das declarações dos policiais civis Rodrigo Fonseca Barbosa e Ricardo Faura Simões, responsáveis pela prisão em flagrante do apelante, bem como do depoimento prestado pela testemunha Nicoly da Silva Correa (fls. 02/03, 05 e 119/120 mídia eletrônica). Adota-se, transcrevendo, o resumo dos depoimentos colhidos em juízo feito pelo d. Magistrado sentenciante (fls.133/150), vez que bem compilada a prova oral registrada nos autos: "(..) A testemunha Rodrigo Fonseca Barbosa, ouvida em juízo, informou que estavam em diligência para apurar uma denúncia anônima na localidade. Narrou que ao entrarem em uma rua notaram uma movimentação semelhante à movimentação conhecida por usuários e traficantes de drogas. Relatou que ao chegarem na residência alvo da denúncia, entraram em contato com a moradora Nicoly que negou a existência de drogas no local, mas o réu apareceu e foi questionado confirmando a presença de drogas na residência, mostrando os entorpecentes escondidos no varão de uma cortina. Confirmou que foram encontradas 43 porções de maconha embaladas para comércio. Assegurou que o réu também mostrou à equipe um papel com anotações do tráfico. Declarou que não conhecia o réu e que a denúncia recebida pela equipe policial era de que na residência do réu ocorria o tráfico de drogas. Afirmou que quando a equipe acessou a rua, visualizou olheiros e outros traficantes no local, mas não abordou essas pessoas na rua pois buscavam averiguar a residência antes denunciada para a equipe. Asseverou que ao pararem a viatura de frente à residência, não havia mais ninguém na frente do imóvel e bateram palmas para chamar os moradores. Informou que a moradora Nicoly saiu com um bebê nos braços e franqueou a entrada dos policiais, sendo que o réu não tentou fugir, mostrando-se tranquilo e colaborando para a diligência. A testemunha Ricardo Faura Simões, ouvida em juízo, disse que se recorda da ocorrência. Relatou que receberam informações de que na residência do réu havia a venda de drogas e que assim que a equipe policial chegou ao local, uma menina chamada Stefani, já conhecida nos meios policiais e que estava na frente da residência, gritou para os moradores que a polícia havia chegado. Relatou que a moradora autorizou a entrada dos policiais na residência e o réu de pronto avisou os policiais que havia drogas no local mostrando o local em que escondia os entorpecentes, tratando-se de 43 porções de maconha já embaladas para venda. Esclareceu que também foi localizado um papel com a contabilidade do tráfico e que o réu informou aos policiais que estava devendo o pagamento das drogas. Confirmou que não conhecia o réu. A testemunha Nicoly da Silva Correa, ouvida em juízo, declarou que o réu é seu marido. Informou que estava na residência e que a droga encontrada é metade dela e a outra metade é de seu marido e que eram usuários de maconha na época dos fatos. Declarou que vivia com a pensão de seu pai e que o réu trabalhava na empresa Eco Taubaté, mas já estava desempregado fazia um mês e que hoje vive com o dinheiro do aluguel de outra residência que seu pai lhe deixou de herança. Asseverou que desconhecia o tráfico de drogas pelo réu e que eram apenas usuários. Afirmou que disse aos policiais que não sabia da existência de drogas na casa pois se sentiu coagida pelos investigadores, que começaram a gritar com ela dizendo que iriam invadir a casa e que havia drogas e armas no imóvel. Declarou que na época dos fatos, o réu fazia bicos consertando telhados. O réu Ronaldo Messias Lopes, ouvido em juízo, disse que conhece a acusação, contudo, não é verdadeira. Informou que estava em sua casa descansando depois de chegar do trabalho e quando estava saindo do banho os policiais chegaram em sua residência e perguntaram a ele se havia algo de ilícito no imóvel. Confirmou que havia maconha para seu consumo e 5 cápsulas de cocaína vazia na residência. Narrou que comprou 44 buchas de maconha e que comprou três pacotes por R$ 150,00 e que sua esposa também fuma maconha. Relatou que usa cocaína e maconha desde quando era menor e hoje tem 24 anos. Contou que as anotações encontradas em sua casa era para não perder o controle de quanto ficava devendo para os traficantes. Narrou que compra as drogas perto de sua casa, é amasiado, tem duas filhas e trabalhava fazendo bicos. Relatou que já respondeu a outro processo por posse de drogas. Declarou que já ficou internado para tratamento em uma clínica para tratamento do uso de entorpecentes. Informou que os policiais não encontraram dinheiro com ele e que seu telefone celular foi levado, mas os policiais não solicitaram acesso ao telefone. Declarou que informou aos policiais que não havia armas em sua casa e que a droga que foi encontrada era para seu uso e que prontamente a entregou aos policiais (..)" Nesse ponto, convém salientar que o fato de as testemunhas serem policiais civis não torna, por si só, suas declarações incrédulas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas com os demais elementos dos autos. Como se vê, as instâncias ordinárias, após exame do conjunto fático-probatório dos autos, concluíram pela existência de elementos coerentes e válidos a ensejar a condenação do paciente pelo delito de tráfico ilícito de drogas, ressaltando a prova testemunhal produzida e as circunstâncias da apreensão pelos agentes da polícia. Assim, para se acolher a pretendida absolvição do acusado, ou mesmo a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA USO PRÓPRIO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. In casu, a condenação pelo delito de tráfico foi embasada na apreensão de drogas e nas provas colhidas nos autos, especialmente nos depoimentos dos " policiais militares que atuaram diretamente na diligência que culminou com a prisão em flagrante do réu apresentando , desde a fase administrativa, depoimentos coerentes e robustos o suficiente para se chegar à conclusão de que o réu efetivamente trazia drogas no dia dos fatos, para fins de mercancia". 2. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/2006, "não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente" (AgRg no HC n. 762.132/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022). 3. Desse modo, desconstituir o julgado, buscando a desclassificação ou a absolvição da conduta criminosa analisada na origem, não encontra amparo na via eleita, dada a necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento de análise exclusivo das instâncias ordinárias e vedado a este Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, ante o óbice Sumular n.º 7/STJ. 4. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (AgRg no AREsp n. 2.467.220/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 6/3/2024). Ademais, segundo a orientação desta Corte Superior de Justiça, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso (AgRg no HC 672.359/SP, rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/06/2021, DJe de 28/06/2021). Por fim, no tocante à dosimetria, o Juiz sentenciante assim consignou (fls. 89-96; grifamos): Na primeira fase impende observar a regra do artigo 42, da Lei 11.343/2006, pelo qual preponderam sobre o artigo 59 a natureza e a quantidade da substância, a personalidade e a conduta social do agente. Observo que a quantidade de que dispunha não pesa contra o réu, podendo ser considerada dentro da normalidade dos casos atinentes ao tráfico de droga. No que se refere à personalidade do agente - que no entender de Guilherme Nucci é aquela que está vinculada às qualidades morais, às distorções de caráter, à índole do sujeito, que são extraídos de sua forma habitual de ser, agir e reagir (in Individualização da pena, RT, 2005, p. 207) - se mostra negativa. Isso porque resultou claro que o réu mentiu em Juízo quando alterou a versão dos fatos ocorridos, trazendo exposição falsa acerca de como se passaram os fatos, visando a uma injusta desclassificação. Essa atitude demonstra a distorção de caráter e a ausência de senso moral por parte do réu, que se vale da mentira com o propósito de impor tumulto à instrução processual e, maliciosamente, induzir em erro o julgador, com afronta à dignidade da justiça. .. No que respeita à culpabilidade o que se vê é natural à espécie. Não ostenta o réu maus antecedentes, porém, tem uma condenação com trânsito em julgado que será considerada no momento oportuno. Acerca da conduta social do réu não há elementos para que se proceda à sua valoração. Quanto aos motivos do crime e as circunstâncias, nada há de relevante. O sujeito passivo do tráfico de drogas é a coletividade, titular do bem jurídico saúde pública, não havendo, então, falar-se em comportamento da vítima. Assim, ante a personalidade negativa do réu, eleva-se a pena mínima em 1/6, fixando-se a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa. Na fase intermediária, não se verificam circunstâncias atenuantes. Reconhece-se, porém, a agravante da reincidência, como se infere do processo número 655-68.2017, Vara Única de São Luiz do Paraitinga, que faz elevar a pena em 1/6, alçando-a a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, além de 680 dias-multa. Na terceira fase, não há causa de diminuição ou de aumento, sendo a pena fixada definitivamente em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, além de 680 dias-multa. O regime inicial de cumprimento será o fechado. Como se vê, o Magistrado exasperou a pena-base em virtude da valoração desfavorável da personalidade, tendo em vista que o réu teria mentido em seu interrogatório. Constato ser fundamento inidôneo, conforme jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO E PERÍCIA. PENA BASE. MENTIRA DO RÉU. INVIÁVEL VALORAR NEGATIVAMENTE ESTE FATO. REGIME PRISIONAL FECHADO ADEQUADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Sobre a apreensão e perícia do armamento utilizado na prática do crime, a conclusão do Tribunal de origem se alinha à diretriz da Terceira Seção desta Corte Superior que, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do revogado inciso I do § 2º do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego. 2. A respeito da dosimetria da reprimenda, vale anotar que sua individualização é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. 3. Segundo jurisprudência desta Corte, o fato de o acusado mentir acerca da prática do delito não autoriza a conclusão pela desfavorabilidade da circunstância judicial e, portanto, não justifica o aumento da reprimenda na primeira fase da dosimetria. 4. No presente caso, apesar da primariedade do acusado, da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, tendo a pena sido fixada 8 anos, 10 meses e 20 dias, deve ser mantido o regime prisional no fechado, consoante o art. 33, § 2º, "a", do CP), 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.006.708/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022; grifamos). HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. AUMENTO DA PENA-BASE. NEMO TENETUR SE DETEGERE. DIREITO DE MENTIR. INEXISTÊNCIA. TOLERÂNCIA JURÍDICA NÃO ABSOLUTA. SUPOSTA MENTIRA DO RÉU NO INTERROGATÓRIO. ATRIBUIÇÃO FALSA DE CRIME A OUTREM. VALORAÇÃO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. FATO NÃO COMPROVADO E POSTERIOR AO DELITO IMPUTADO NA DENÚNCIA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O direito a não se autoincriminar (do qual deriva, por lógica, o direito ao silêncio) é regra antiga e inerente ao processo penal de cariz democrático e racional. Constitui, nos dizeres de Ferrajoli, "a primeira máxima do garantismo processual acusatório, enunciada por Hobbes e recebida desde o século XVII no direito inglês" (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do garantismo penal, tradução coletiva, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 486). 2. Se, por um lado, a sua estatura é incontroversa, por outro, os seus limites geram acirrados debates na doutrina, especialmente no que concerne ao exercício da autodefesa no interrogatório. 3. Não é adequado admitir que haja, propriamente, um "direito de mentir". A rigor, o que existe é uma tolerância jurídica - não absoluta - em relação ao falseamento da verdade pelo réu, sobretudo em virtude da ausência de criminalização do perjúrio no Brasil, conduta cuja tipificação penal é objeto de alguns projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional (por exemplo: PL 3148/21 e PL 4192/2015). 4. Tolerância não absoluta porque, em algumas oportunidades, a própria lei cuida de atribuir relevância penal à mentira ou outras formas de encobrir a verdade. É o que ocorre, por exemplo, nos crimes de autoacusação falsa (art. 341 do CP) e falsa identidade (art. 307 do CP), ainda que praticado este em nome da autodefesa (Súmula n. 522 do STJ: "A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa"). Também é o que sucede nas hipóteses em que, para defender-se, o acusado comete fraude processual (art. 347, parágrafo único, do CP) ou coage testemunhas (art. 344 do CP), a evidenciar que, se, por um lado, o nemo tenetur se detegere é garantia fundamental, por outro, encontra importantes limitações no ordenamento jurídico pátrio. 5. De todo modo, ainda que o falseamento da verdade eventualmente possa - a depender do caso e se cabalmente comprovado - justificar a responsabilização do réu por crime autônomo, isso não significa que essa prática, no interrogatório, autorize a exasperação da pena-base do acusado. 6. O conceito de culpabilidade, como circunstância judicial prevista no art. 59 do Código Penal, está relacionado com a reprovabilidade/censurabilidade da conduta do agente, de forma que deve o magistrado, quando da aplicação da pena-base, dimensioná-la pelo nível de intensidade da reprovação penal e expor sempre os fundamentos que lhe formaram o convencimento. Trata-se de aferir o grau de reprovabilidade do fato criminoso praticado pelo réu. 7. No caso dos autos, de acordo com a sentença, a culpabilidade do acusado foi valorada negativamente sob o argumento de que ele "tentou se furtar à responsabilização penal, imputando falsamente a um terceiro (seu vizinho J.) a responsabilidade por ter "plantado" as drogas e armas em sua casa na noite anterior ao cumprimento do mandado de busca e apreensão pela polícia. Essa conclusão, no sentido de ser uma falsa imputação, restou comprovada pelo depoimento de J. em juízo, o qual nada referiu sobre as alegações do réu" (fl. 275). .. 13. Nem mesmo nas circunstâncias da personalidade ou da conduta social seria possível considerar desfavoravelmente a mentira do réu em interrogatório judicial. O paralelo feito por alguns doutrinadores com a confissão (se a confissão revela aspecto favorável da personalidade e atenua a pena, a mentira supostamente revelaria o oposto e poderia autorizar o seu aumento), embora interessante, é assimétrico e não permite que dele se extraia tal conclusão. .. 16. Ordem concedida para reconhecer a inidoneidade do fundamento usado para exasperar a pena-base e reduzir a sanção do réu a 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, nos autos da condenação objeto do Processo n. 0000012-53.2014.8.21.0134. (HC n. 834.126/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 13/9/2023; grifamos). Fixadas essas premissas, passo a redimensionar as penas do paciente. Na primeira fase de aplicação da pena, reduzo a pena-base ao mínimo legal: 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo. Na segunda etapa, devido à reincidência, mantenho o aumento de 1/6 (um sexto) realizado pelo Juiz sentenciante. Dessa forma, a sanção intermediária resta fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias- multa. Na terceira fase, não há causas de aumento ou de diminuição, motivo pelo qual a pena definitivamente fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário. Ante o exposto, conheço parcialmente da ordem de habeas corpus e, nesta extensão, concedo a ordem para reduzir a exasperação da pena-base do paciente, mantidos os demais termos da condenação. Publique-se e intimem-se. EMENTA