HC 1032478 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de ELIAS SOARES DE LIMA JUNIOR em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO assim ementado: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PROVA LÍCITA. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DO ACUSADO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. NÃO INCIDÊNCIA DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ELEMENTOS CONCRETOS NOS AUTOS. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e multa, no regime semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, uma vez que estão presentes os requisitos para a incidência da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto não há elemento concreto, colhido durante a investigação, capaz de comprovar que o paciente exercesse alguma função de comando ou gerência da atividade criminosa, sendo mera suposição do juízo fundada em em relatos genéricos, fundamento insuficiente para afastar a benesse. Além disso, argui que o Tribunal de Justiça inovou ao acrescentar a suposta conduta de gerente do tráfico para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado, considerando-se que a sentença fundamentou o afastamento com base na quantidade e variedade de droga apreendida, o que revelaria a dedicação do acusado a atividades criminosas, circunstância apta para afastar a minorante. Aduz, ainda, que a quantidade de droga apreendida, por si só, não constitui fundamento idôneo apto para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado, pois não se presta a comprovar a dedicação a atividades cr iminosas ou o vínculo com organização criminosa. Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado. É o relatório. Decido. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020). Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício. Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado: Ademais, a defesa postula a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado). Contudo, a sentença não reconheceu tal redutor, considerando que o acusado exercia papel de "gerente do tráfico", conforme informações dos autos, o que o coloca em posição hierárquica superior dentro da organização criminosa, incompatível com os requisitos do privilégio. Tal fundamentação é coerente com o contexto probatório, inclusive com os relatos populares e o volume de drogas apreendido. Por isso, entendo inviável a concessão da causa de diminuição (fl. 17). A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida. Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024). A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo; g) a participação de menor no crime. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 907.938/PR, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 23.8.2024; AgRg no HC n. 951.050/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 17.12.2024. Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024). Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021). Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão acima transcrito, foram destacados elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024). Quanto à alegação de ocorrência de reformatio in pejus, a jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que o Tribunal de origem pode, desde que não agrave a situação final do réu e mantenha as circunstâncias fáticas delineadas nos autos, lastrear-se em fundamentos diversos dos adotados em primeira instância. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LAPSO DIFERENCIADO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112, § 3º, V, DA LEP. IMPOSSIBILIDADE. INTEGRANTE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. 2. É permitido à Corte julgadora complementar os fundamentos da decisão ou voto impugnado de outra instância, como também apresentar argumentos totalmente diversos, desde que o faça de forma idônea, tendo em vista o princípio do Livre Convencimento do Juiz e do duplo grau de jurisdição. O que não se admite é que, em recurso exclusivo da defesa, o resultado se agrave - reformatio in pejus. 3. No caso, não houve agravamento da situação da executada, tendo esta Corte apenas mantido o indeferimento da prisão domiciliar, embora se utilizando de fundamento diverso. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 908.679/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 30.8.2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. MEDIDA NÃO RECOMENDADA SOCIALMENTE. REGIME PRISIONAL IMEDIATAMENTE MAIS GRAVOSO. REINCIDÊNCIA. REFORMATIO IN PEJUS NÃO CARACTERIZADA. INEXISTÊNCIA DE RECRUDESCIMENTO DA SITUAÇÃO DO RÉU. .. 3. "Não se constata reformatio in pejus na hipótese em que o Colegiado estadual apenas mantém .. o regime inicial mais gravoso, embora com fundamento diverso, sem agravar a pena que fora imposta no julgamento da apelação" (AgRg no HC n. 732.043/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.) 4. A teor da literalidade do art. 33, § 2º, do Código Penal, constata-se que a reincidência constitui fundamento válido para a fixação de regime prisional imediatamente mais gravoso. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.469.857/DF, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, DJe de 17.5.2024.) De igual sorte: AgRg no HC n. 822.114/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 29.6.2023; AgRg no HC n. 806.737/GO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 14.4.2023; AgRg no HC n. 737.933/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 23.5.2022; AgRg no AREsp n. 2.601.641/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20.8.2024; AgRg no HC n. 892.638/SC, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, DJe de 8/8/2024. No caso, o julgado impugnado não destoa desse entendimento, pois não houve agravamento da situação do paciente, tendo a Corte de origem apenas agregado fundamento diverso do adotado em primeiro grau. Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA