HC 893863 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar, impetrado em favor de BRUNO SILVA GUIMARAES, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Autos nº 1500521-02.2020.8.26.06). O paciente foi condenado à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 583 dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Imputou-se a seguinte conduta (e-STJ fl. 257): Consta do incluso inquérito policial que na manhã do dia 21 de maio de 2020, por volta das 10h15min, na "quitinete nº 4", localizada na Rua Santo Antônio, nº 100, Jardim São Matheus, BRUNO SILVA GUIMARÃES, já qualificado, tinha em depósito, com a finalidade de entregar ao consumo de terceiro, sem autorização e em desacordo com determinação legal, 10 (dez) invólucros contendo maconha, totalizando 15,25 gramas (conforme auto de exibição e apreensão a fls. 09 e laudo de exame químico-toxicológico a fls. 32/34). Segundo se apurou, em cumprimento a mandado de busca expedido nos autos de processo nº 1500505-48.2020.8.26.0637, os agentes civis estiveram na residência do denunciado. No local dos fatos, em minuciosa no interior da residência, os milicianos acabaram por encontrar escondido dentro do lixo do banheiro, 10 (dez) invólucros plásticos que acondicionavam a substância entorpecente maconha, totalizando 15,25g. O recurso apresentado pela defesa foi desprovido por meio de acórdão assim ementado (e-STJ fl. 254): Apelação criminal - Tráfico de drogas - Sentença condenatória (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06). Recurso defensivo - Pleito preliminar de concessão do direito de recorrer em liberdade. No mérito, requer-se a absolvição por insuficiência probatória. Pleitos subsidiários de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº11.343/06 e de fixação de regime menos gravoso, considerando-se a detração. Preliminar rejeitada - Pleito de recurso em liberdade impossibilidade - r. sentença que bem fundamentou a manutenção da custódia preventiva. Materialidade e autoria comprovadas - Prisão em flagrante, em cumprimento a mandado de busca e apreensão - Apreensão de 10 (dez) invólucros contendo maconha, totalizando 15,25 gramas. Depoimentos firmes dos Policiais Civis, narrando que receberam denúncias de que o acusado praticava o tráfico de entorpecentes no local. Investigações prévias que demonstraram movimentação de usuários de drogas na localidade. Provas francamente incriminadoras. Manutenção da condenação de rigor. Dosimetria da pena - Pena-base fixada no mínimo legal. Na segunda fase, exasperação decorrente da circunstância agravante da reincidência, que é específica. Na derradeira etapa, afastamento da aplicação do redutor de pena previsto na Lei de Drogas, diante da recidiva e das demais circunstâncias, que denotam dedicação à atividade criminosa. Regime inicial fechado mantido, eis que bem justificado pelas circunstâncias fáticas. Detração Inviável a análise neste momento processual, cabendo melhor análise pelo MM. Juízo das Execuções. Não cabimento de substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos ausência de requisitos legais. Preliminar afastada. Recurso da Defesa improvido. A defesa alega, em síntese: a) estarem preenchidos os requisitos legais da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, bons antecedentes, não integrante de organização criminosa e sem dedicação habitual ao tráfico de drogas; e b) "ausência de quaisquer indícios de tráfico e, por outro lado, torna evidente que o paciente é usuário contumaz de maconha" (e-STJ fl. 10). Consta dos autos que o paciente está preso desde 21.05.2020. Requer, liminar e definitivamente, o deferimento da ordem para "absolver o paciente. Subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o porte para uso, colocando-se o paciente em liberdade. Ou, alternativamente; o reajuste da reprimenda imposta pela Corte local". (e-STJ fls. 15-16) É o relatório. Decido. A matéria relativa à desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06 não foi apreciada no acórdão impugnado. Assim, para não incorrer em supressão de instância, esta Corte não pode conhecer do tema. Além disso, a concessão de ofício da ordem, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade, situação que não se verifica de plano na hipótese dos autos, conforme depreendo da fundamentação lançada na origem sobre a controvérsia (e-STJ fls. 261-267): Da análise do conjunto probatório, tem-se incontroverso que o réu praticava o tráfico de entorpecentes. Com efeito, os depoimentos dos Policiais foram firmes e coerentes, relatando que receberam denúncias de que o réu praticava o tráfico de entorpecentes no local dos fatos. Afirmaram que as investigações demonstraram a ocorrência de tráfico, com movimentação de usuários no local. Acrescentaram que já haviam cumprido mandado de busca anteriormente com o fim de apreender drogas destinadas à traficância no local. E conforme já argumentado, não se vislumbra motivo para que os Policiais tivessem imputado ao réu, indevidamente, a traficância de drogas. Por outro lado, a versão do acusado é inverossímil. Conforme exaustivamente argumentado, não é crível que os Policiais lhe atribuiriam, gratuitamente, a traficância de drogas. Os Policiais não teriam nenhum motivo para fazê-lo, acrescentando-se que o réu não apontou nenhuma desavença contra eles, não havendo, portanto, nenhum motivo plausível para afastar os relatos dos Agentes Públicos. Como se não bastasse, não restou comprovado que o réu exercia atividade lícita na época dos fatos. Assim, as circunstâncias demonstram que o acusado tinha em depósito as drogas apreendidas para entrega a consumo de terceiros, conforme narram os Policiais Civis. A traficância de drogas, portanto, restou evidenciada:(1) pelas denúncias anônimas de que o réu praticava o tráfico de entorpecentes; (2)pelos relatos seguros dos Policiais no sentido de que observaram movimentação de usuários de drogas em investigações no local; (3) pela ausência de comprovação de atividade lícita pelo acusado; (4) por ter sido encontrada substância entorpecente dividida em porções individuais e prontas para a mercancia. A alegação de ser o réu mero usuário não teria o condão de afastar a traficância de drogas, sendo comum a figura do usuário que vende tóxicos para sustentar o vício. Anoto, por oportuno, que, para a configuração do delito de tráfico de drogas, não seria necessária prova da mercancia, pois o simples fato de, com essa finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em questão. (..) Assim, de rigor a manutenção da condenação do réu como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Passo, então, à análise da dosimetria da pena. Na primeira fase, atentando-se aos critérios do art. 59 do Código Penal, bem como ao art. 42 da Lei de Drogas, a pena-base foi fixada no mínimo legal. Na etapa intermediária, presente a circunstância agravante da reincidência, que é específica, sua pena foi elevada na fração de 1/6.A pena resultou, portanto, em 05 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, no mínimo legal. Neste ponto, respeitado o posicionamento adotado, em se tratando de reincidência específica, a exasperação da pena poderia ser maior. Contudo, não houve recurso Ministerial suscitando tal ponto, e assim sendo, não há modificação a fazer. Na terceira fase, a r. sentença bem afastou a aplicação do redutor de pena previsto no §4º, do art. 33 da Lei Antitóxicos, diante do registro de reincidência. De fato, incabível a concessão de tal benesse. Com efeito, além de ser o acusado reincidente, o que por si só veda a benesse, as circunstâncias do caso concreto levam à conclusão de que não se tratou de algo ocasional ou mesmo incipiente a que visa o benefício legal. As circunstâncias fáticas demonstram que o réu se dedicava à atividade criminosa, e isto também impede a concessão da referida benesse. Inexistindo outras alterações, a pena ficou mantida em 05 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, no mínimo legal. Indiscutível que, para o delito de tráfico de drogas, o regime inicial é o fechado. Todo indivíduo que participa de narcotráfico revela extrema periculosidade. O crime em tela intranquiliza a população e vem crescendo, causa problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de ser coibida pelo Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o mal feitor perigoso do convívio social, mas também evitará que ele continue a exercer suas atividades ilícitas, viciando pessoas e destruindo famílias. No caso dos autos, o acusado é reincidente específico e, tratando-se de crime equiparado a hediondo, restou plenamente justificado o regime imposto. Regime menos gravoso, em face da maior reprovabilidade da conduta, não teria o condão de desestimular a prática de novos crimes, o que por si só já autorizaria o regime fechado. E no tocante ao disposto no art. 387, §2º do Código de Processo Penal, determinando que o tempo da prisão provisória deva ser computado para fixação do regime inicial para o seu cumprimento, entendo não ser possível sua aplicação, eis que inviável a análise de requisitos subjetivos, conforme entendimento desta C. Câmara: (..) Por fim, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, primeiramente por absoluta falta de amparo legal neste caso, eis que, além de registrar reincidência, o que por si só, impede a concessão do benefício, a quantidade de pena fixada também em muito supera os 04 anos. Afasto, no entanto, este outro excerto da fundamentação do acórdão recorrido, sem que isso afete o resultado. Não cabe ao tribunal a quo discutir validade de decisão do Supremo Tribunal Federal. É dar-se ao trabalho de fazê-lo para os tribunais superiores o desfazer, como ora desfaço. A passagem de que trato é esta: Ainda que assim não fosse, sabemos que é vedada tal substituição, nos termos do art. 44, da Lei de Drogas, eis que se trata de crime equiparado a hediondo. Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial: (..) No entanto, a decisão pela inconstitucionalidade do art.44, da Lei nº 11.343/06, deu-se incidenter tantum pelo C. Supremo Tribunal Federal, em maioria apertada, e a Resolução foi editada com o intuito de expandir os limites subjetivos do r. decisum. Não obstante, apesar da suspensão por inconstitucionalidade do contido no § 4º do art. 33, tem-se que o art. 44 da mesma lei continua em pleno vigor, o qual dispõe : (..) Além disso, o tratamento mais rigoroso estabelecido na Lei nº 11.343/06 é incompatível com a aplicação do referido benefício ou, ainda, do sursis, nos termos do art. 77, caput, do Código Penal. Esta Corte trata o art. 44, da Lei de Drogas, como fora do Ordenamento Jurídico por força da declaração de sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. Seria bom o tribunal a quo adequar-se à jurisprudência que busca estabelecer coesão ao Sistema Judicial no País. A inconstitucionalidade da referida norma, no entanto, não afeta o resultado para o paciente, porque ele não teria direito a essa benesse já por ser reincidente. Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA