HC 1003115 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de JEFFERSON FERREIRA SANTOS, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1500633-46.2024.8.26.0599. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/06. O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pela defesa, nos termos do acórdão assim ementado: "TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO DEFENSIVO PLEITEANDO, PRELIMINARMENTE, A NULIDADE EM DECORRÊNCIA DAS BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR. NO MÉRITO, A ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS E, SUBSIDIARIAMENTE, A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 41 DA LEI DE DROGAS - PRELIMINARES AFASTADAS - BUSCA PESSOAL JUSTIFICADA - ABORDAGEM QUE SE DEU APÓS O RÉU APRESENTAR NERVOSISMO AO VER A POLÍCIA - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - ENTRADA FRANQUEADA PELO ACUSADO - FUNDADA SUSPEITA DA PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS, O QUAL, INCLUSIVE, É DELITO PERMANENTE - NO MÉRITO, PROVAS FRANCAMENTE INCRIMINADORAS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MERECEDORES DE CREDIBILIDADE - CRIME DE PERIGO ABSTRATO, NÃO SE EXIGINDO QUE O INFRATOR SEJA FLAGRADO NO PRÓPRIO ATO DE VENDA DA MERCADORIA PROIBIDA - PENA E REGIME FIXADOS COM CRITÉRIO - AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DA LEI DE DROGAS - NEGADO PROVIMENTO." (fl. 18) No writ, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo sustenta a nulidade das provas que embasaram a condenação, pois oriundas de invasão de domicílio, realizada sem mandado judicial, consentimento de morador ou fundadas razões que justificassem a medida. Aduz que o nervosismo do agente não caracteriza justa causa. Requer, assim, a absolvição do paciente. A liminar foi indeferida por decisão de fls. 174/175. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do remédio constitucional ou pela denegação da ordem, em parecer de fls. 181/190. É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida. Porém, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Nos termos da Constituição Federal - CF/88 e na legislação em vigor do Código de Processo Penal - CPP, para a realização de busca pessoal, veicular e domiciliar é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Conforme consta dos autos, os policiais estavam em patrulhamento de rotina quando constataram a atitude suspeita do agravante que, após avistá-los apresentou nervosismo (fl. 19), o que levou os agentes a realizar a abordagem pessoal, ou seja, havia fundada suspeita de que estava cometendo algum ilícito, sendo que ele confessou aos policiais que possuía drogas em sua residência. Nesse contexto, verifica-se, também, que foi constatada a existência de indícios da presença de entorpecentes na residência do paciente, a legitimar a busca domiciliar. Assim, restou demonstrada a justa causa a amparar a realização das buscas pessoal e domiciliar, não se cogitando de nulidade do flagrante. Vejam-se os seguintes precedentes do Pretório Excelso e desta Corte: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA PARA A ABORDAGEM DEVIDAMENTE COMPROVADA. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. É incabível ao Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a imposição de providências administrativas como medida obrigatória para os casos de busca pessoal, sob o argumento de serem necessárias para evitar eventuais abusos, além de suspeitas e dúvidas sobre a legalidade da diligência. 2. O entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. Precedentes. 3. A atitude suspeita do acusado e o nervosismo ao perceber a presença dos militares que realizavam patrulhamento de rotina em conhecido ponto de tráfico de drogas, evidenciam a existência de justa causa para a revista pessoal, que resultou na apreensão de diversas porções entorpecentes destinados à mercancia il ícita. 4. Agravo Regimental e Recurso Extraordinário com Agravo a que se dá provimento. (ARE 1.467.500 AgR, Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Redator para o acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 18/3/2024, DJe de 15/4/2024.) PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA PARA A ABORDAGEM DEVIDAMENTE COMPROVADA. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. I - O entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. Precedentes. II - No caso ora em análise, os agentes públicos, ao patrulharem via que havia sido apontada por denúncia anônima como ponto de tráfico, depararam-se com o réu que, em atitude suspeita e demonstrando sinais de nervosismo ao avistar os policiais, mudou de direção com intenção de distanciar-se dos policiais. III - Na situação descrita, houve fundadas razões para a busca pessoal, que foram devidamente justificadas a posteriori, pois foram encontrados drogas e dinheiro na posse do réu, indicando a situação de flagrante delito. IV - Agravo regimental parcialmente provido, apenas para enviar os autos ao Superior Tribunal de Justiça para que proceda a análise de questões pendentes. (ARE 1.493.264 AgR, Relator CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, julgamento: 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. LEGALIDADE DA MEDIDA. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS NA VIA ELEITA. AUSÊNCIADE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, para a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. Somado a isso, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023). 3. Na hipótese, nos moldes da conclusão da Corte local, atesta-se a legalidade da busca pessoal, tendo em vista que as circunstâncias prévias à abordagem justificavam a fundada suspeita de que a paciente estaria na posse de elementos de corpo de delito, situação que se confirmou no decorrer da diligência policial. Com efeito, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina, oportunidade na qual avistaram a acusada em atitude suspeita, que, ao perceber a aproximação da viatura, demonstrou inquietação, olhando para o lado e mantendo os braços junto ao corpo, apresentando bastante nervosismo, razão pela qual resolveram abordá-la, momento em que ela continuou com os braços rígidos junto ao corpo, escondendo os entorpecentes. Realizada a busca pessoal, os policiais encontraram, em seu poder 32 porções de cocaína em pó, com peso líquido de 15,97 gramas). 4. Ademais, verificada justa causa para a realização da abordagem policial, tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus (HC 230232 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSOELETRÔNICO DJe-s/n, DIVULG 06-10-2023, PUBLIC 09-10-2023). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 873.881/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.) PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O agravante foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 799 dias-multa. 2. Não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais na busca pessoal, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 746.064/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.) Desse modo, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA