AREsp 2921372 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por MATHEUS GABRIEL DE LIMA DOS SANTOS, contra decisão do Ministro Presidente do STJ (e-STJ, fls. 280-281), que fundamentada no art. 21-E, V, c/c o art. 253, parágrafo único, I, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do agravo em recurso especial. A defesa alega, em síntese, que o recurso especial apontou de forma pormenorizada a ausência de incidência da Súmula 7 do STJ, bem como a violação aos seguintes dispositivos: artigos 33, §4º e 42 da Lei 11.343/06; bem como artigo 59 do Código Penal. Além disso, o recurso demonstrou, de forma clara, a ausência de fundamento para a aplicação da fração utilizada pelo Tribunal no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06. Desse modo, alega que deve ser afastado o óbice da Súmula 182/STJ, dando-se provimento ao presente agravo regimental, com a consequentemente análise do recurso especial. Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito à Turma Julgadora. Analisando os argumentos aduzidos nas razões do agravo regimental, verifico que assiste razão ao agravante, o que impõe a reconsideração da decisão agravada. Passa-se, assim, ao exame do recurso especial, interposto com fulcro na alínea "a" do permissivo constitucional, no qual a defesa aponta negativa de vigência aos arts. 33, § 4º, e 42, ambos da Lei 11.343/2006, alegando, em suma, que o recorrente preenche todos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição de pena, na fração máxima de 2/3 (e-STJ, fls. 231-238). Foram apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 244-247). O recurso foi inadmitido (e-STJ, fls. 250-252). Daí este agravo (e-STJ, fls. 255-266). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial (e-STJ, fls. 304-308). É o relatório. Decido. Consoante se verifica dos autos, o recorrente foi condenado, pelo magistrado singular às penas de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, e 02 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, como incurso, respectivamente, nos crimes dos arts. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e 329, caput, do Código Penal. Irresignada, a defesa recorreu, tendo a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo dado parcial provimento ao recurso para diminuir a pena imposta a Matheus Gabriel de Lima dos Santos, pelo crime tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, para 02 anos e 06 meses de reclusão, além de 250 dias-multa. Em consequência, atenuou os regimes prisionais iniciais de ambos os delitos para o modo aberto, mantendo, contudo, a impossibilidade de substituição da sanção carcerária. A propósito, confira-se o seguinte trecho do voto vencedor do aresto impugnado: "Bem lançada, pois, as condenações, avanço à análise da dosimetria das penas e das teses que lhes são correlatas. Do delito talhado no artigo 329, caput, do Código Penal As basilares foram estabelecidas no mínimo legal; nas etapas derradeiras, ausentes agravantes e atenuantes, tal como causas de aumento e diminuição. mantiveram-se inalteradas. Destarte, as reprimendas se estabilizam, também nesta instância, em 02 (dois) meses de detenção. Do delito talhado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 As basilares foram estabelecidas no mínimo legal. Na etapa intermediária, conquanto repute presente a atenuante da confissão espontânea, as reprimendas se mantêm no patamar adrede estabelecido, em estrita observância à Súmula 231 do C. Superior Tribunal de Justiça. À derradeira, a d. Magistrada a quo deixou de aplicar o redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, sob o seguinte fundamento: "Em relação ao benefício previsto no artigo 33, 4º, da lei 11.343/06, caso seja o réu reincidente, tenha maus antecedentes, dedique-se a atividades criminosas ou integre organização criminosa, em hipótese alguma fará jus à redução da sua pena. Com efeito, tem-se que policiais militares abordaram do acusado movidos por denúncia anônima de tráfico de drogas, e o surpreendeu em posse de 55 porções de cocaína, na forma de crack, 9 porções de Cannabis sativa L., popularmente conhecida como "maconha" e 16 (dezesseis) porções de cocaína, todas devidamente embaladas para venda, conforme se deflui do laudo de fls. 22/34. Além disso, havia com ele diversos saquinhos, destinados a embalagem de entorpecentes, dessa forma, mesmo sendo primário e de bons antecedentes, se faz presumir que se dedica a atividade criminosa em comento" (fls. 165). Data venia ao entendimento adrede esposado, tendo em conta as peculiaridades do cenário posto, os recentes julgados das Cortes Superiores, bem como o fato de que o acusado é primário, sem maus antecedentes, e de que não há provas concretas (para além de meros indícios) atestando que se dedique a atividades criminosas ou integre organização deste jaez, adequada a aplicação da causa de diminuição em epígrafe. Vale ressaltar que a quantidade, natureza e forma de acondicionamento das drogas apreendidas não ultrapassam o usual em casos que tais e não são fatores aptos a, isoladamente, obstar a aplicação do redutor (STJ, AgRg no HC nº 739.453/SP, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe em 30/5/2022; STJ. AgRg no AREsp nº 2.366.753/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe em 15/8/2023; e STF, HC nº 176988 AgR, Relator Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 24/05/2021, DJe em 06/07/2021). Nesta trilha, calha trazer à baila o precedente do C. Superior Tribunal de Justiça: (..) No tocante ao tanto de diminuição, considerando o montante de entorpecente encontrado em poder do réu (massa líquida de 29,36 g; crack, maconha e cocaína fls. 22/34), assim como as demais particularidades nestes ressaltadas, valho-me da fração de 1/2 (metade). Assim, as penas se estabilizam, nesta sede, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 250 dias-multa, no piso. Reconhecido o concurso material, haja vista a prática de 02 (dois) crimes mediante diversas e distintas condutas, as sanções foram adequadamente somadas. Superado o ponto, os regimes iniciais semiaberto e fechado, respectivamente desenhados para o cumprimento inicial das aflições de detenção e reclusão, devem ser atenuados para o aberto; sopesando-se a primariedade do acusado, as diminutas penas aplicadas e a colaborativa confissão judicial, a modalidade mais branda se mostra adequada e suficiente na conjuntura perquirida, ex vi do artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal, bem como da Súmula Vinculante 59 do C. Supremo Tribunal Federal e da Súmula 719 do C. Supremo Tribunal Federal, além da Súmula 440 do C. Superior Tribunal de Justiça. No mais, em relação ao delito de resistência, MATHEUS não preenche as fórmulas talhadas no artigo 44, inciso I, tendo em conta seu cometimento mediante violência (STJ, AgRg no HC nº 805.363/MS, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe em 4/10/2023; e STJ, AgRg no REsp nº 1.388.439/SP, Relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/3/2018, DJe em 5/4/2018); para o tráfico, malgrado em tese cabível a substituição da carcerária por restritivas de direitos, resta obstada, in casu, pelo artigo 69, §1º, do Código Penal, o qual preconiza que "quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código". Dito isto, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao inconformismo para diminuir as penas impostas a MATHEUS GABRIEL DE LIMA DOS SANTOS para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 250 dias-multa, no piso, e 02 (dois) meses de detenção, assim como atenuar os seus regimes prisionais iniciais para o aberto, mantendo, no restante, a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos." (e-STJ, fls. 221-224). De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de 1/6 a 2/3, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Da leitura do trecho do acórdão transcrito, verifica-se que a Corte de origem entendeu que , diante da quantidade de droga apreendida, o recorrente faz jus somente à fração de 1/2 de redução da pena. No entanto, consta dos autos que o recorrente é primário e de bons antecedentes, a pena-base foi fixada no seu patamar mínimo legal e a quantidade de droga apreendida em seu poder - 55 porções de "crack", pesando 06,29g; 09 porções de maconha, com peso líquido de 19,64g e 16 porções de cocaína, pesando 3,43g (e-STJ, fl. 217) - embora não possa ser considerada ínfima, também não se mostra exorbitante a ponto de impedir a incidência do mencionado redutor na fração de 2/3. Nesse sentido: " .. 3. Ademais, uma vez afastada a circunstância judicial dos maus antecedentes, na primeira fase da dosimetria, bem como considerando a pequena quantidade de entorpecentes apreendidos, a saber, "2 (duas) porções de maconha, com peso líquido total de 20,1g (vinte gramas e um decigrama), e 2 (duas) porções de crack, pensado 26,6g (vinte e seis gramas e seis decigramas)" (e-STJ fl. 39), entendo que o paciente faz jus ao redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços). 4. Reduzida a reprimenda, e tendo em vista a fixação da pena-base no mínimo legal em virtude da análise favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, é cabível na espécie a fixação do regime aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 693.127/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021.) " .. 1 - A incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 2 - Na hipótese, embora a agravada fosse primária e possuísse bons antecedentes, a minorante foi afastada com base na existência de ação penal em curso. 3 - A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020), (HC 6.644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021). 4 - Na espécie, não havendo prova da dedicação do agente à atividade criminosa, inexistia óbice à aplicação da causa de diminuição. Tendo em vista a quantidade não elevada das drogas apreendidas - 7,75 gramas de cocaína e 160,55 gramas de maconha -, era mesmo possível a aplicação da fração máxima da redutora, em 2/3. 5 - Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp n. 2.077.006/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022.) Assim, uma vez aplicada a redutora do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, no seu patamar máximo, fica a reprimenda relativa ao crime de tráfico de entorpecentes estabelecida em 01 ano e 08 meses de reclusão, mais 166 dias-multa. Reconhecido o concurso formal (art. 69 do Código Penal), o recorrente resta condenado à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, além de 166 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes e 02 meses de detenção pelo cometimento do delito de resistência. Ficam mantidos os regimes prisionais abertos, bem como a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do acórdão recorrido. Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada e, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, mantidos os demais termos do acórdão recorrido. Publique-se. Intimem-se. EMENTA