AREsp 3015735 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo em recurso especial interposto por ALEXANDRE ERICO MARIANO GUIMARAES, contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - TJSP, que inadmitiu seu recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal - CF. O agravante foi condenado por infração ao crime previsto nos arts. 33, caput, e 34, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 8 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 1.700 dias-multa. A defesa interpôs apelação perante o TJSP, que deu parcial provimento ao recurso para afastar a condenação do agravante pelo crime previsto no art. 34 da Lei n. 11.343/2006 por incidência do princípio da consunção, nos termos do acórdão de fls. 479/487. Os embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fls. 594/596). Nas razões do recurso especial, a defesa apontou afronta ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sob o argumento de que o TJSP não apresentou fundamentação idônea para afastar o benefício. Requereu o provimento do recurso para aplicar o tráfico privilegiado ao agravante. Apresentadas as contrarrazões (fls. 606/613), o recurso foi inadmitido por incidência da Súmula 7/STJ (fls. 614/615). No agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 618/624). Contraminuta do Ministério Público local (fls. 628/633). O Ministério Público Federal, às fls. 663/669, opinou pelo conhecimento do agravo para negar seguimento ao recurso especial. É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Sobre a pretensão recursal, atinente à alegada violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, assim decidiu o TJSP: "Alexandre Erico Mariano Guimarães foi condenado porque no dia 21 de maio de 2024, por volta das 06h15min, na Rodovia Raposo Tavares, n.º 15713, Condomínio Vitallis Eco Clube, apartamento 154, TR-03, Parque Ipê, na cidade e comarca de São Paulo, tinha em depósito e guardava, para entrega ao consumo de terceiros, 07 (sete) porções contendo 757,8g (setecentos e cinquenta e sete gramas e oito decigramas) de Tetraidrocanabinol (THC), na forma de "haxixe"; 01 (uma) porção contendo 25g (vinte e cinco gramas) de cocaína; 05 (cinco) porções contendo 3,2g (três gramas e dois decigramas) de MDA (tenanfetamina) e 02 (duas) porções de cogumelos contendo 1,9g (um grama e nove decigramas) de psilocibina, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Foi condenado, também, porque, na mesma data e local, possuía e guardava os seguintes objetos destinados à preparação e produção de drogas, consistentes em 04 (quatro) cartelas de isopor contendo peças comumente utilizadas como cigarros eletrônicos, 01 (um) pacote contendo diversas embalagens de drogas e/ou cigarros eletrônicos, 02 (duas) balanças de precisão, 01 (uma) seladora a vácuo e 01 (uma) cartela contendo adesivos aparentemente de cigarros eletrônicos. A materialidade delitiva está demonstrada no conteúdo do auto de exibição e apreensão (fls. 18/19), do laudo de constatação (fls. 28/31), dos laudos dos exames químico-toxicológicos (fls. 72/74 e 75/77), do laudo de exame do simulacro de arma de fogo (fls. 78/82), do laudo dos apetrechos apreendidos (fls. 83/90) e das demais provas. A autoria é certa. Interrogado em juízo, o apelante confessou a posse das drogas apreendidas, aduzindo que parte delas se destinava ao uso próprio e parte à comercialização para amigos. Declarou que há dois ou três anos passou a adquirir as drogas para revender aos amigos e para seu uso. Admitiu a venda de drogas ao indivíduo de prenome Mateus em apenas duas oportunidades. .. O redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei Especial não poderia mesmo incidir, confirmando-se a fundamentação adotada na r. sentença, válida em relação ao tráfico de drogas remanescente, no sentido da quantidade considerável dos petrechos apreendidos, além das quantidades e variedades das drogas apreendidas, que não podem ser igualmente desprezadas. O cenário dos fatos é revelador da dedicação do apelante à prática de crimes da espécie." Na sentença, consignou-se o seguinte: "Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º da Lei Antidrogas. É evidente, diante do arsenal encontrado em poder do réu para produção de substância entorpecente que ele se dedica a atividades criminosas, o que foi comprovado ainda pelo depoimento das testemunhas de acusação." O § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 prevê a causa especial de diminuição de pena denominada "tráfico de drogas privilegiado". Para a incidência da minorante, exige-se o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa (AgRg no HC n. 846.007/PI, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 14/8/2024). Como é cediço, os dois primeiros requisitos primariedade e bons antecedentes possuem caráter objetivo, aferível por meio da documentação constante dos autos. Os dois últimos ausência de dedicação a atividades ilícitas e não participação em organização criminosa possuem natureza subjetiva, demandando apreciação valorativa do julgador, a partir de elementos concretos do processo, para se verificar a efetiva conduta do acusado. Ressalte-se, ainda, que diante da ausência de critérios legais expressos para a fixação do percentual de redução da pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a jurisprudência desta Corte admite a utilização das circunstâncias do caso concreto como o modo de execução do delito, a natureza, a quantidade e o valor da droga apreendida tanto para modular o patamar da minorante quanto para afastá-la por completo, quando evidenciada a dedicação habitual do agente ao tráfico de entorpecentes. No caso, verifica-se que as instâncias ordinárias, mediante fundamentação idônea, afastaram a incidência da causa especial de diminuição de pena atinente ao tráfico privilegiado, amparando-se em elementos concretos que evidenciam a dedicação do agravante à atividade criminosa, notadamente em razão da quantidade e qualidade dos entorpecentes apreendidos, bem como de apetrechos comumente utilizados no comércio ilícito de entorpecentes (4 cartelas de isopor contendo peças comumente utilizadas como cigarros eletrônicos, 1 pacote contendo diversas embalagens de drogas e/ou cigarros eletrônicos, 2 balanças de precisão, 1 seladora a vácuo e 1 cartela contendo adesivos aparentemente de cigarros eletrônicos). Assim, constata-se que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte, que admite o afastamento da causa redutora de pena do tráfico privilegiado quando comprovada a dedicação do agente a atividades ilícitas. Desse modo, tendo o Tribunal de origem apontado elementos concretos dos autos para negar a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, torna-se inviável a sua desconstituição para aplicar o redutor do tráfico privilegiado, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ. A propósito (grifos acrescidos): PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE INSCRITA NO ART. 62, I, DO CP E A TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. AFASTAMENTO. SÚMULA 7/STJ. BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. 2. No crime de tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Na hipótese em análise, a grande quantidade do entorpecente apreendido (201,2kg de maconha) justifica a majoração da pena-base, por extrapolar o tipo penal, devendo ser mantido tal fundamento. 3. As circunstâncias do crime como circunstância judicial referem-se à maior ou menor gravidade do crime em razão do modus operandi. Constata-se, assim, a existência de fundamentação concreta e idônea, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis do modus operandi delitivo e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal, a justificar a majoração da pena, uma vez que o delito fora praticado em concurso de agentes, o que merece uma maior resposta do Estado. 4. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a manter o reconhecimento da incidência da agravante inscrita no art. 62, I, do CP e a transnacionalidade do delito. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ. 5. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 6. No presente caso, , verifica-se que os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal, na medida em que dizem respeito à dedicação do agravante à atividade criminosa (tráfico de drogas), o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. Assim, para se acolher a tese de que ele não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.765.711/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024.) Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial, com fundamento no art. 255, § 4º, I, do RISTJ. Publique-se. Intimem-se. EMENTA