AREsp 1919947 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por WELDES RICHARD COUTINHO SHARLACK em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu parcial provimento à apelação doParquet, para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos dos envolvidos, fixando sua penaem 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de500 (quinhentos) dias-multa. Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 1120/1148), fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação doartigo33, §4º, da Lei n.11.343/2006, dos artigos 33, 44 e 59 do CP e dos artigos 155 e 386, inciso VI,do CPP. Sustenta: (i) a absolvição do acusado pelo delito detráfico, uma vez que não ficou comprovada a prática delitiva; (ii) a incidência do benefício do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, no patamar máximo, tendo em vista que oacusadonão se dedica a atividade criminosa;(iii) a fixação do regime diverso do fechado para o cumprimento da pena, bem como a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Apresentadascontrarrazões (e-STJ fls. 1232/1244), oTribunala quonão admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 1274/1275), tendo sido interposto o presente agravo. O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo não provimentodo recurso(e-STJ fls. 1946/1947). É o relatório.Decido. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. De início, oTribunala quo,em decisão devidamente motivada, entendeu que,do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada peloparquetaoacusado, a corroborar, assim, a conclusão aposta na motivação do decreto condenatório, pelo delito previsto no art. 33da Lei nº 11.343/2006, conforme fundamentação dee-STJ fls. 818/828. Dessa forma, rever tais fundamentospara concluir pela absolvição doenvolvidoem razão da ausência de prova concreta acerca da prática delitiva,como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. Prosseguindo, sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. O Tribunala quo, ao afastar a incidênciada referida causa de diminuição, consignou (e-STJ fls. 830): Para redução da pena, essencial que o réu seja "primário", apresente "bons antecedentes", comprove que "não se dedique às atividades criminosas", assim como, "nem integre organização criminosa". Evidente que essa causa de redução da pena está reservada àquele que age por um impulso, um desvio, em situação isolada no tráfico de drogas. E mais, os parâmetros para a graduação da redução (1/6 a 2/3) devem ser objetivos e extraídos das diversas circunstâncias que envolvam o caso concreto, podendo variar dentro do seu campo de incidência. Essa causa de redução da pena deve incidir na excepcionalidade, em situações específicas, próprias, quando patente que o tráfico apurado cuidou-se apenas de um desvio na vida do réu, e não de uma contumácia, estilo, repetição de fato análogo, de uma rotina de proceder. Ao julgador compete a análise do impulso, do fator determinante da conduta objetivamente tratada, que lhe permita concluir tratar-se mesmo de caso de um criminoso meramente ocasional, ou mesmo, se vem tomando aquela conduta como estilo de vida, para que possa, não apenas determinar a gradação da redução da pena, como até mesmo o total afastamento da causa de redução. No caso em apreço, embora ambos sejam os réus primários, a quantidade e a variedade de drogas apreendidas, somada às delações anônimas, indicam, seguramente, que vinham se dedicando, com constância, nessa prática delitiva, inviabilizando a incidência do redutor, razão pela qual as penas de todos devem ser tornadas definitivas em 05 anos de reclusão e, 500 dias-multa(grifos nossos) De início, no ponto, verifica-se que a pretensão recursal não demanda o reexame de provas, mas tão somente a revaloração jurídica dos fatos já expressamente delineados no acórdão objurgado, não incidindo, portanto, o óbice da Súmula7/STJ. Observa-se, pela leitura do trecho acima, que os fundamentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição. A Corte de origem mencionou apenas a quantidade e a variedadedas drogas apreendidas e a existência de delações anônimas para afastar a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,não sendo demonstrados elementos concretos para se concluir que oenvolvidose dedicava a atividade criminosa, como a apreensão de apetrechos, objetos indicativos da contumácia criminosa, anotações de movimentação do comércio espúrio ou a existência de investigações prévias. Em situações semelhantes e também com réus sem antecedentes criminais, o próprio Supremo Tribunal Federal, em sede dehabeas corpusimpetrado contra decisões desta Corte, tem reconhecido a hipótese de tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). A título exemplificativo: a) HC n. 156.985-SP, Relator MinistroGILMAR MENDES, DJe de 1º/6/2018 - quantidade de entorpecente: 2.968g de cocaína - origem : STJ, REsp n. 1.672.673/SP, DE MINHA RELATORIA ; b) HC n. 153.027-SP, Relator MinistroEDSON FACHIN, DJe de 1º/3/2018 - quantidade de entorpecente: 1.773g de cocaína - origem: STJ; ARESp n. 1.183.164-SP, da relatoria do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK; e c) HC n. 156.671-SP, Relator MinistroRICARDO LEWANDOWSKI, Dje de 25/6/2018 - quantidade de entorpecentes: 250g de cocaína - origem : STJ, RESp n. 1.647.740-SP, da relatoria do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK. Assim, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que não houve fundamentação concreta para seu afastamento. Na falta de parâmetros legais para se fixar oquantumdessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). Precedentes: AgRg no HC n. 518.533/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 10/9/2019, DJe 18/9/2019; AgRg no Resp n. 1.808.590/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 20/8/2019, DJe 4/9/2019; AgRg no AREsp n. 1.281.254/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe 27/8/2019; AgRg no HC n. 490.027/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe 27/8/2019. No presente caso, aincidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada em metade, em razão daquantidade, da naturezae da variedade dos entorpecentes apreendidos(136,79g de maconha, 11,11g de crack e 9,15g de cocaína-e-STJ fls. 548),o que se mostra proporcional e adequado . Assim, mantidos os critérios da Corte de origem, aplicando o benefício do tráfico privilegiado, no patamar de 1/2,fica a pena definitiva doacusadoem 2anos e 6meses de reclusão e pagamento de 250dias-multa. No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes: AgRg no AREsp n.º 867.211/SP, RelatorMinistro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; AgRg no AREsp n.º 643.452/MG, RelatorMinistro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 16/6/2016, DJe 22/6/2016; AgRg no AREsp n.º 602.153/MS, RelatorMinistro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 26/4/2016, DJe 6/5/2016. No presente caso, em atenção aos artigos33, § 2º, alínea "c", e 44 do CP, c/c o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva doacusadoem 2anos e6 meses de reclusão, a quantidade, a variedadee a natureza altamente deletéria de duas das substâncias apreendidas (136,79g de maconha, 11,11g de crack e 9,15g de cocaína - e-STJ fls. 548),justificam a fixação doregime prisional mais gravoso, no caso, o semiaberto e a impossibilidade da substituição. Precedentes: HC n.º 312.978/SP, RelatorMinistro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 8/11/2016, DJe 16/11/2016; HC n.º 368.485/SP, RelatorMinistro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe 28/10/2016; HC n.º 361.521/SP, RelatorMinistro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2016, DJe 8/11/2016. Por fim, diante da similitude fático-processual entre a situação do recorrente e do corréu GUILHERME RODRIGO MARINHO, em relação a aplicação do tráfico privilegiado, os efeitos do provimento do recurso devem ser estendidos a este de ofício, nos termos do art. 580 do CPP. Assim, mantidos os critérios da Corte de origem, aplicando o benefício do tráfico privilegiado, no patamar de 1/2, fica a pena definitiva do acusado em 2 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 250 dias-multa. No que tange ao regime de cumprimento de pena e a possibilidade de substituição, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 2 anos e 6 meses de reclusão, a quantidade, a variedade e a natureza altamente deletéria de duas das substâncias apreendidas (136,79g de maconha, 11,11g de crack e 9,15g de cocaína - e-STJ fls. 548), justificam a fixação do regime prisional mais gravoso, no caso, o semiaberto e a impossibilidade da substituição. Precedentes: HC n.º 312.978/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 8/11/2016, DJe 16/11/2016; HC n.º 368.485/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe 28/10/2016; HC n.º 361.521/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2016, DJe 8/11/2016. Ante o exposto, com fundamento no art.932, incisos V, alínea "a", e VIII,do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "c", parte final, do RISTJ e Súmula568/STJ,conheçodo agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte,dar-lhe provimento parcial para aplicar o redutor previstono art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, no patamar de 1/2,redimensionando a pena dodo acusado para 2 anos e 6meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 250dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. De ofício, aplico o artigo 580 do CPP, para determinar a extensão da presente decisão para o corréu GUILHERME RODRIGO MARINHO. Intimem-se.