REsp 2116799 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto por DOUGLAS DA COSTA com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ em julgamento da Apelação Criminal n. 0084517-98.2015.8.14.0501. Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa. O recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido para redimensionar a pena para 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 416 dias-multa. O acórdão ficou assim ementado: "APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. DA ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE AUTORIA E MATERIALIDADE. INCABIMENTO DO PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O CRIME DE USO. IMPOSSIBILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MUDANÇA DE REGIME. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PARCIAL PROVIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Analisando os testemunhos e provas, entendo que tais depoimentos mostraram-se suficientes para embasar o convencimento do magistrado sentenciante no ponto concernente à autoria do delito, já que as testemunhas fizeram parte da ação policial que culminou com a prisão dos recorrentes, não havendo dúvida quanto a autoria do delito narrado na denúncia, pois restou devidamente comprovado que o acusado realmente estava com as drogas, não havendo que se falar em insuficiência de provas quanto ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.º11.343/2006. 2. O fato de o réu afirmar que é usuário de droga, não é causa suficiente para excluir a caracterização do tráfico, pois como cediço, corriqueiramente, os usuários passam a traficar para sustentar seus próprios vícios, o que não deixa de configurar o delito, não havendo, portanto, como realizar a desclassificação do ilícito para o de uso. Conveniente esclarecer, que a alegada condição de usuário, a qual não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. 2. No que tange a reforma da 1ª fase da dosimetria, não há que prosperar, pois as considerações feitas pelo Magistrado de1º grau, verifico que inexiste qualquer irregularidade com as razões aventadas, pois a análise das circunstâncias judiciais, assim como as demais considerações feitas pelo juízo a quo estão em consonância com os mandamentos do art. 59 do Código Penal, de modo que não há que se falar em diminuição e pena no caso em análise, já que a quantidade de sanção fixada pelo juízo sentenciante deve ser necessária e suficiente para reprimir a reiteração da prática delituosa. 4. Quanto a aplicação da causa especial de diminuição depena, vejo que merece guarida. Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão, entendeu que a condenação por fato posterior, por não constituir maus antecedentes, nos termos da Súmula n. 444/STJ, não conduz à conclusão de que o paciente dedica-se às atividades criminosas, sendo inidôneo tal fundamento para, de forma isolada, sem o cotejo com as circunstâncias em que ocorreu o delito, obstar a aplicação do redutor previsto no § 4º do art.33 da Lei n. 11.343/2006. (AgRg no HC n. 805.800/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023.).4. Resta a pena concreta, definitiva e final em 04 (quatro) anos e02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, com o pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido, nos termos do voto da Desa. Relatora" (fls. 263/264). Em sede de recurso especial (fls. 292/304), a defesa apontou violação ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Alega que " a nalisando o conjunto fático dos autos, principalmente os depoimentos colhidos e a prova produzida, em Juízo, restou evidenciada a falta de elementos concretos que embasem um juízo condenatório, o qual deve ser respaldado na certeza" (fl. 301). Requer a absolvição e, alternativamente, a aplicação da causa de diminuição de pena e regime menos gravoso. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ (fls. 306/314). Admitido o recurso no TJ (fls. 315/317), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal - MPF, este opinou pelo desprovimento do recurso especial (fls. 324/327). É o relatório. Decido. O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO O PARÁ manteve a condenação, nos seguintes termos do voto do relator: "Não é esse entendimento, contudo, que emerge da análise do conjunto probatório existente, já que as provas produzidas durante o inquérito policial, foram satisfatoriamente confirmadas durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostram-se suficientes para embasar um decreto condenatório em desfavor do recorrente. Quanto à materialidade do delito de tráfico, há Boletim de Ocorrência (ID12745505 - Pág. 04/23), o Termo de Constatação Provisória, ID 12745506 - Pág.24 e o Laudo nº: 2015.01.003004-QUI - Perícia de Análise de Droga de Abuso -Definitivo (ID 12745510 - Págs. 110/111), atestando: "(..)Trata-se de um saco plástico contendo 12(doze) petecas feitas em saco plástico branco e preto, sendo06(seis) contendo substância pastosa amarelada pesando um total de 10,900g (dez gramas e novecentos miligramas) e 06(seis) contendo erva seca pesando um total de 6,200g(seis gramas e duzentos miligramas). 3.- DOS EXAMES: O material em questão foi submetido às seguintes análises toxicológicas: Exames macroscópicos, Reações químicas com reagente Tiocianato de Cobalto (Teste de Scott e Scott Modificado), Procedimentos de análises químicas através das reações de Duque nois-Mustapha e Fast Blue "B" Salt e Cromatografia em Camada Delgada(CCD). DO RESULTADO: POSITIVO para a substância química Benzoihnetilecgonina, popularmente conhecida como COCAINA, na substância pastosa amarelada. POSITIVO para o Grupo dos Cannabinóides, entre os quais inclui-se a substância THC (Tetrahidrocanabinol), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L., popularmente conhecida como 4, MACONHA, na erva seca.(..)" No que concerne à autoria, vejamos o que afirmaram as testemunhas policiais (transcrição da sentença, ID 12745537): A testemunha JORGE AZEVEDO PACHECO, policial militar, em síntese, relatou que recebeu denúncias, via telefone, de que o réu estava comercializando drogas na Baixada do Mendes. Declarou que o réu passou de bicicleta e foi realizada a abordagem pelos policiais, oportunidade em que localizaram com ele, em uma mochila, entorpecentes e dinheiro em espécie. Alegou que o réu era citado em denúncias feitas aos policiais pela prática do tráfico de drogas. Por fim, aduziu que o réu não se manifestou quanto à droga, apenas quanto ao dinheiro, que apontou ser da mãe. A testemunha MÁRIO LOPES RODRIGUES FILHO, policial militar, em síntese, relatou que recebeu denúncia de que o réu estava vendendo entorpecente em determinada rua. Declarou que se dirigiu até o local, deparou-se com o réu, que estava de bicicleta, e foi realizada a abordagem por outro policial. Afirmou que a droga estava ao lado dele, não se recordando da natureza do entorpecente ou se o réu estava de mochila. Alegou que a quantia de entorpecente seria aproximadamente 10 a 15 papelotes. Aduziu que também foi apreendido dinheiro em espécie. Por fim, ressaltou que havia comentários sobre o envolvimento do réu com o crime de tráfico. O réu DOUGLAS DA COSTA, em interrogatório, negou os fatos. Alegou que foi buscar dinheiro para a mãe (R$ 600,00 - seiscentos reais) e na volta se deparou com os policiais, que teriam apreendido e dinheiro e atribuído 12 (doze)petecas de entorpecentes a ele, esclarecendo que não estava de mochila. Aduziu que os policiais estavam de marcação, pois sempre realizavam abordagens, mas nunca encontravam nada, apenas dinheiro, o que seria fruto de trabalho lícito. Analisando os testemunhos e provas acima, entendo que tais depoimentos mostraram-se suficientes para embasar o convencimento do magistrado sentenciante no ponto concernente à autoria do delito, já que as testemunhas fizeram parte da ação policial que culminou com a prisão dos recorrentes, não havendo dúvida quanto a autoria do delito narrado na denúncia, pois restou devidamente comprovado que o acusado realmente estava com as drogas, não havendo que se falar em insuficiência de provas quanto ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. Ademais, o fato de que cada policial militar, em sede judicial, ter informado valor em espécie diferente do que teria sido encontrado com o apelante, não invalida o testemunho dos agentes. Ora, verifiquei que o crime ocorreu na data de 23.07.2015 e a audiência de instrução e julgamento aconteceu em 01.11.2018, ou seja, três anos após os fatos. Sendo humanamente possível que, especialmente com o volume de ocorrências que os policiais atendem dia após dia, não lembrem com detalhes o crime. Assim, verifica-se que as provas são bastante seguras e harmônicas para embasar a condenação imposta ao Apelante pelo crime de tráfico de entorpecentes, motivo pelo qual, não merece agasalho a pretendida absolvição. Nem se afirme que os depoimentos de policiais não podem ser considerados, pois tal alegação carece de razoabilidade e bom senso. No momento em que não se permitir que os fatos sejam esclarecidos por quem participou diretamente da diligência que culminou com prisão de alguém, estar-se-á causando um transtorno sem igual à instrução processual, já que, muitas vezes, é apenas o testemunho dos policiais que existe. Ademais, ressalte-se que, em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas. Inexiste, portanto, motivo para que se coloque em dúvida a veracidade de tais depoimentos, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade até prova em contrário. Restando provada a necessidade de condenação pelo crime de tráfico não havendo que se falar em absolvição" (fls. 266/270). E xtrai-se dos trechos acima transcritos que o TJ, com base no acervo probatório dos autos, entendeu comprovada a conduta criminosa descrita na denúncia, qual seja a prática de crime de tráfico de drogas, destacando as circunstâncias do flagrante, bem como as provas orais e o depoimento dos policiais. Desse modo, a revisão da conclusão da instância ordinária para se acatar o pleito de absolvição demandaria o necessário revolvimento do conjunto fático-probatório do feito, o que se mostra inviável nesta via especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. No mesmo sentido, citam-se precedentes (grifos nossos): PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INGRESSO NA RESIDÊNCIA DE UM DOS ACUSADOS. FUNDADAS RAZÕES. POSSIBILIDADE. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ADEMAIS, CONDENAÇÃO AMPARADA EM OUTRAS PROVAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. AUMENTO PROPORCIONAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento perfilhado no acórdão recorrido está em harmonia com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO, Tema 280/STF, segundo o qual o ingresso dos policiais no domicílio do réu, sem autorização judicial ou consentimento do morador, será lícito quando houver fundadas razões da situação de flagrante delito naquela localidade. 2. No caso, os policiais encontraram com os suspeitos - antes mesmo do ingresso na residência de um dos acusados - uma porção de maconha, obtendo a informação de que "em um apartamento, naquela mesma rua, estavam dois comparsas entre eles, o ora recorrente e mais entorpecentes", o que motivou o deslocamento dos agentes até o imóvel no qual havia significativa quantidade de droga, bem como apetrechos relacionados ao comércio ilícito de entorpecentes. Sob tal contexto, não há como acolher a tese defensiva de ilicitude da prova, uma vez que evidente a presença de justa causa para a adoção da medida de busca domiciliar. 3. "A proibição da autoincriminação resguarda o direito de o acusado não produzir provas contra si mesmo, sendo conhecido como princípio do nemo tenetur se detegere - princípio da vedação à autoincriminação ou direito ao silêncio -, consagrado no inciso LXIII do art. 5º da Constituição da República, também é garantido pela Convenção Americana dos Direitos Humanos (CADH), conhecida com Pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário." (AgRg no HC n. 738.493/AL, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022). 4. Na hipótese dos autos, porém, não prospera a alegada nulidade ao argumento de ofensa ao princípio da não autoincriminação, pois ausente prova de que os policiais militares teriam obrigado o agravante a efetuar ligação, no "viva voz", para o corréu. Segundo consta, este teria sido apontado pelos corréus como fornecedor de entorpecentes, e, antes mesmo do contato telefônico entre eles, os policiais encontraram drogas com os acusados - e, também, elevada quantidade na residência de um deles. Assim, além de não ter sido efetivamente demonstrada a alegada nulidade, de forma concreta, constata-se que tal circunstância não teria sido o único elemento de prova que levou à condenação do agravante. 5. O reconhecimento de nulidade, relativa ou absoluta, no curso do processo penal, segundo entendimento pacífico desta Corte Superior, reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). Precedentes. 6. No que tange ao pleito de absolvição ou desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, o acórdão combatido, ao manter a condenação pelo tráfico de drogas, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime, não somente em razão das substâncias apreendidas (uma porção de maconha e mais uma barra da mesma substância, pesando mais de 2 kg, além de pontos de LSD), mas também diante da prova testemunhal e circunstâncias da apreensão. 7. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 8. Ademais, esta Corte entende que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. .. 16. Por fim, "A majoração da pena-base está fundada na quantidade/diversidade e natureza das drogas apreendidas, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem. Nesse sentido: (AgRg no REsp n. 1.652.550/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 28/4/2017). V - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado." (AgRg no HC n. 755.468/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 26/8/2022.). 17. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.917.106/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO DE POLICIAIS. DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. FUNDADAS RAZÕES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REEXAME DE MATÉRIA DE PROVA. INVIABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo. 2. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência. 3. Investigação policial originada de informações obtidas por inteligência policial e por diligências prévias que redunda em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais. 4. Tendo ocorrido controle judicial posterior do ato policial de ingresso em domicílio de investigado, a análise da tese defensiva em toda a sua extensão fica inviabilizada, visto que há nítida necessidade de dilação probatória, situação não permitida no rito especial do habeas corpus. 5. A revisão das conclusões do tribunal de origem sobre os pedidos de absolvição do paciente do crime de tráfico de drogas em decorrência de dúvida acerca da autoria delitiva e de desclassificação para o crime de uso de entorpecentes demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento inviável no âmbito de recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 733.249/GO, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.) PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES EM ASSOCIAÇÃO. NULIDADE. DADOS OBTIDOS DE CELULAR QUANDO DA PRISÃO EM FLAGRANTE. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO AGENTE, QUE DIGITA A SENHA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MERO CONCURSO DE AGENTES. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. MOTIVOS DO CRIME. LUCRO FÁCIL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É ilícita a devassa de dados e das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido, por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial. Todavia, a prévia autorização pessoal do agente, que espontaneamente digita a senha de acesso aos dados, afasta a apontada nulidade. 2. Comprovada a autoria da recorrente como "responsável por pesar e realizar a contabilidade do entorpecente", concluir de forma diversa para absolvê-la do delito de tráfico de entorpecentes demandaria revolvimento de fático-probatório, o que é vedado em recurso especial, nos termos da Sumula 7 do STJ. 3. A subsunção da conduta ao tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006 exige a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa. A ausência de elementos concretos comprobatórios do vínculo estável, habitual e permanente dos acusados para a prática do comércio de entorpecentes, tudo se limitando a mero concurso de agentes, impõe a absolvição pelo delito de associação para o tráfico. 4. Na dosimetria da pena, o motivo do lucro fácil em detrimento da sociedade é inerente ao tipo penal de tráfico de entorpecentes. Absolvidos os recorridos do delito de associação para o tráfico, não remanesce fundamentação idônea para a negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido para absolver os recorrentes do delito de associação para o tráfico (art. 386, VII - CPP), e para reduzir-lhes as penas definitivas pelos crimes remanescentes, nos termos do voto. (REsp n. 1.920.404/PA, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 11/10/2021.) Ademais, "são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito" (AgRg no Ag 1.336.609/ES, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 14/08/2013). Ante o exposto, conheço do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA