REsp 2096398 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por CORTOPASSI MACEDO TOSTES contra decisão oriunda do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS que negou seguimento ao recurso especial. Depreende-se dos autos que o agravante foi condenado, como incurso nos arts. 317 e 332, ambos do Código Penal, à pena de 4 anos de reclusão, em regime inicial aberto. Foi dado parcial provimento ao recurso de apelação da defesa para absolvê-lo em relação ao crime descrito no art. 317 do CP. O acórdão está assim ementado (e-STJ fls. 7880/7883): EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS - PECULATO, ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, CORRUPÇÃO PASSIVA, TRÁFICO DE INFLUÊNCIA, FALSIDADE IDEOLÓGICA E LAVAGEM DE CAPITAIS - PRELIMINARES - NULIDADE PROCESSUAL - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PARA DEFESA PRÉVIA - DESNECESSIDADE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E INÉPCIA DA DENÚNCIA - QUESTÃO SUPERADA PELA SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA - DECISÃO DE RECEBIMENTO - PRESCINDIBILIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO COMPLEXA NULIDADE DA SENTENÇA - CERCEAMENTO DE DEFESA - IRREGULARIDADES NÃO VERIFICADAS - NULIDADE DO PROCEDIMENTO DE BUSCA E APREENSÃO - AUSÊNCIA DE LACRE EM TODO O MATERIAL COLETADO - PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO - PRESUNÇÃO DE VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS POR FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS - ESPECIFICAÇÃO DEFENSIVA EM RELAÇÃO À INOBSERVÂNCIA DE REGRA PROCEDIMENTAL - NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS - POSSIBILIDADE DE SUCESSIVAS RENOVAÇÕES DOS PRAZOS - DEGRAVAÇÃO INTEGRAL DOS DIÁLOGOS - PRESCIDIBILIDADE - PROVA À DISPOSIÇÃO DAS DEFESAS - MÉRITO - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO EM REL AÇÃO A UM AGENTE - QUESTÃO LEVANTADA PELO ACUSADO EM EXERCÍCIO DE AUTODEFESA - SUSPEITO OUVIDO COMO TESTEMUNHA - AUSÊNCIA DE ADVERTÊNCIA QUANTO AO DIREITO AO SILÊNCIO E ASSISTÊNCIA DE ADVOGADO - PROVAS QUE NÃO PODEM SER UTILIZADAS EM SEU DESFAVOR - NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO AOS TERMINAIS TELEFÔNICOS DESTE AGENTE E DA BUSCA E APREENSÃO PRATICADA CONTRA ELE - LEGALIDADE NO USO DAS DECLARAÇÕES RELATIVAS A OUTROS AGENTES - HETEROINCRIMINAÇÃO PECULATO - PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SOBRE DESVIO DE VERBAS INDENIZATÕRIAS RELATIVAS A UMA ÚNICA VIAGEM - CONDENAÇÃO MANTIDA EM RELAÇÃO A TRÊS APELANTES - ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - TÉCNICA POLÍTICO-CRIMINAL DE ANTECIPAÇÃO DE BARREIRA PUNITIVA INSUFICIÊNCIA DE PROVA SOBRE O ÂNIMO ASSOCIATIVO- ABSOLVIÇÃO - CORRUPÇÃO PASSIVA - INSUFICIÊNCIA DE PROVA SOBRE A VANTAGEM INDEVIDA - ABSOLVIÇÃO - IMPERATIVIDADE - TRÁFICO DE INFLUÊNCIA - CRIME FORMAL - VANTAGEM MORAL OBTIDA - COMPROVAÇÃO - TENTATIVA INIDÔNEA - INAPLICABILIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA - LAVAGEM DE CAPITAIS E FALSIDA DE IDEOLÓGICA - SERENDIPIDADE - PROVA ACHADA DERIVADA DE PROVA ILEGAL - TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - ABSOLVIÇÃO - IMPERATIVIDADE - PECULATO-DESVIO - " RACHADINHA" - RECURSO MINISTERIAL - CONDENAÇÃO PRETENDIDA - INVIABILIDADE - INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS ACERCA DO ELEMENTO SUBJETIVO - ABSOLVIÇÃO MANTIDA -REDIMENSIONAMENTO DAS REPRIMENDAS - NECESSIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - PERDA DO MANDATO - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA - SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS - MANUTENÇÃO. 1. Conforme recentes precedentes dos Tribunais Superiores, na hipótese em que há imputação concomitante de delitos funcionais e não funcionais, não prevalece o rito especial disposto nos arts. 513 e seguintes do Código de Processo Penal. Se a denúncia encontra-se devidamente respaldada em investigação criminal prévia, legitimamente promovida pelo Ministério Público, torna-se desnecessária a defesa preliminar. 2. A superveniência da sentença penal condenatória supera a possibilidade da análise de questões ligadas ao recebimento da denúncia, poiso tema se confunde com o mérito recursal. De todo modo, a decisão de recebimento da denúncia possui natureza interlocutória simples, razão pela qual exige uma simples declaração positiva do juiz, no sentido de que estão presentes os requisitos fundamentais do a rtigo 41 e ausentes quaisquer hipóteses do artigo 396, ambos do CPP. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, "a ausência de fundamentação complexa é justamente para se evitar que ocorra indevida análise de mérito, ou seja, busca-se impedir o julgamento prévio do denunciado" (STJ AgRg no RHC 121.3401GO, Rei. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 271512020). 3. A motivação dos atos jurisdicionais, prevista no art. 93, IX, da CR188, exige que a decisão seja fundamentada, ainda que sucintamente, o que não se confunde com o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Se o Juiz sentenciante analisou os elementos probatórios, sob a égide do princípio da persuasão racional, não há se falar em ausência de fundamentação da sentença. 4. Em se tratando de feito complexo, é possivel a modulação do acesso das provas dos autos, sem redundar em violação à prerrogativa do advogado. S. Conforme precedente do Superior Tribunal de Justiça, "compete à defesa infirmara presunção de validade e legitimidade dos atos praticados por agentes públicos, demonstrando de forma concreta o descumprimento das formalidades legais e essenciais, e especificamente no caso concreto, que o material apreendido e eventualmente não lacrado foi corrompido ou adulterado, de forma a causar prejuízo a defesa e modificar o conteú do da prova colhida" ( RHC 59.4141SP, ReI. Mm. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2710612017, DJe 03108/2017). 6. Restando devidamente fundamentada a excepcionalidade da autorização judicial de quebra do sigilo telefônico e telemático, em uma primeira análise, não há que se falar em nulidade da prova obtida por estes meios. 7. Conforme precedentes dos Tribunais Superiores, a quantidade de investigados e a complexidade da suposta organização criminosa investigada justificam a renovação sucessiva dos prazos das interceptações telefônicas. 8. A transcrição integral dos diálogos interceptados não é imprescindível, bastando que o conteúdo das gravações em midia esteja à disposição das defesas. 9. Em relação às provas cuja produção dependa de uma conduta positiva do agente (facere) somente são licitas se realizadas de maneira voluntária e consciente pelo próprio indivíduo. Precedentes. A partir do momento em que o agente, ouvido na condição de testemunha, passa a ser considerado suspeito, deve ser informado a respeito de seus direitos, dentre os quais o de permanecer em silêncio, uma das várias decorrências do principio nemo tenetur se detegere (art. 50, LXIII, da CRFB188 e 186 do CPP). 10. Por se tratar de violação a um direito subjetivo (autoincriminação), o uso desta prova, e das provas dela derivadas, é vedado contra este acusado, sendo licita em relação às investigações que eventualmente apuraram infrações imputadas a outros agentes (heteroincriminaçãõ). 11. Por se tratar de genuína norma que se utiliza da técnica de antecipação de barreira punitiva, e que implica em maior restrição a direito fundamental (livre associação entre pessoas), é necessária redobrada cautela no enquadramento típico do fato ao delito de organização criminosa. A simples existência da norma penal incriminadora não pode desencorajar o legítimo direito de associação, seja privada ou até mesmo político-partidária (arts. 50, XVII, XVII e 17 da CR/88), razão pela qual o reconhecimento do delito de organização criminosa deve ser reservado apenas aos casos em que o empreendimento for comprovadamente voltado à prática de crimes, notadamente os mais graves (penas superiores a 04 anos). 12. Inexistindo prova suficiente sobre o ânimo associativo entre os agentes, não há que se falar na manutenção da condenação dos apelantes nas disposições do alt 20, §40 , II, da Lei nº 12.850/1 3. 13. Inexistindo prova suficiente sobre a vantagem indevida percebida pelos agentes, não há que se falar em condenação por corrupção passiva. 14. O delito de tráfico de influência é formal e, portanto, para sua consumação, não é necessário que o agente cumpra o que foi prometido, bastando que solicite, exija, cobre ou obtenha vantagem de outrem, a pretexto de exercer ascendência sobre funcionário público. 15. A vantagem obtida por meio da influência prometida pode ser de cunho moral, em que a pretensão do agente político é o aumento do sentimento popular quanto ao seu prestígio pessoal, sua notoriedade e autoridade perante a administração municipal. Tendo em vista que o delito se consumou, não há que se falar em tentativa inidônea (crime impossível). 16. O chamado encontro fortuito de provas (ou serendipidade, termo ori undo do inglês serendipity), consistente na obtenção casual de elemento probatório, cuja validade é condicionada à regularidade da prova que lhe deu ensejo, nos termos do art. 157, §1 1, do CPP. 17. Inexistindo prova suficiente em relação aos delitos tipificados pelos arts. 1 1 da Lei nº 9.613/98 e 299 do CP, a absolvição do agente é medida de rigor. 18. Inexistindo nos autos prova acerca da prática de desvio de proventos de funcionário público (rachadinha), a manutenção da absolvição dos agentes é medida que se impõe. 19. Havendo excesso de rigor na fixação das reprimendas devido ao exame equivocado da conduta social e consequência dos delitos, as sanções devem ser imediatamente redimensionadas. 20. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não impede a decretação da perda do cargo ou da função pública, desde que apresentada devida fundamentação (STJ, APn 830/DF, ReI. Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 0610212019, DJe 02104/2019; HC 305. 500/SP, Sexta Turma, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe 1711012016). 21. Em regime de repercussão geral, o Pretório Excelso consolidou o entendimento no sentido de que "a suspensão de direitos políticos prevista no ad. 15, III, da Constituição Federal, aplica-se no caso de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos" (STF. Plenário. RE 601182/MG, ReI. Mm. Marco Aurélio, redação para acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgado em 0810512019). Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados. Daí o presente recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, no qual apontou a defesa violação ao art. 332 do Código Penal. Para tanto, aduziu a defesa que "o tipo não se aperfeiçoou, embora o acórdão recorrido tenha afirmado a existência de um possível proveito moral" (e-STJ fl. 8467). Além disso, apontou violação ao art. 617 do Código de Processo Penal. A propósito, ressaltou que "o acréscimo no v. acórdão de perda do mandato de Vereador, quanto ao recorrente deve ser excluído, porque não foi objeto da sentença e nem houve recurso para tanto, aplicando-se, no caso, o princípio non reformatio in pejus" (e-STJ fl. 8476). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso. É o relatório. A Corte de origem, ao apreciar o recurso de apelação, manteve a condenação do agravante pela prática do crime de tráfico de influência, valendo-se dos seguintes fundamentos (e-STJ fls. 7960/7962): O mesmo se verifica em relação a Cortopassi (7º apelante) que também obteve vantagem moral sobre uma pessoa de nome Juciene, a pretexto de influenciar Pedro, policial civil e examinador do DETRAN, na aprovação de Marcos Roberto Machado em exame de direção veicular. No dia 1010112020, Cortopassi efetuou uma ligação para Diomedes da Silva, solicitando que conversasse com uma pessoa de nome Pedro para que Marcos Roberto Machado fosse aprovado no aludido exame: (..) Em juízo, Cortopassi disse que é de seu costume pedir favores sem qualquer pretensão de alcançá-los apenas para "despistar" os eleitores que lhe pedem algo: (..) Contudo, como visto, o delito tipificado pelo art. 332 do CP se consuma com a simples promessa de influência e, por conseguinte, a obtenção da vantagem moral. No dia 30/10/2020, Cortopassi reforça a promessa dada a Juciene: "TRANSCRIÇÃO DO TRECHO 00:25 - Ligação iD 175918 Entre Cortopassi Macedo Tostes e Juciene - Data: 30101/2020 JUCIENE: Oi. CORTOPASSI TOSTES: JUCIENE. JUCIENE: Oi. CORTOPASSi TOSTES: TOSTINHA. Acabei de faiar com o PEDRO. Diz ele que se cair com ele, ele vai fazer o que puder fazer. E outra coisa, faia pro MARCO a hora que ele no carro, que for fazer a carteira fala, PEDRO, meu nome é MARCOS ROBERTO, eu sou o rapaz que o TOSTINHA te lIgou. Só isso. JUCIENE: Será que ele vai sair com ele CORTOPASSi TOSTES: Ele vai ver o que ele pode fazer lá. Entendeu Mas se ele entrar é pra falar isso. Tá bão JUCIENE: Uhum! Se ele entrar com o PEDRO pra ele falar que (inteligível). CORTOPASSI TOSTES: Hora que ele entrar no carro e falar com o PEDRO, atende aqui ZE, a hora que ele falar com o PEDRO, na hora que ele entrar no carro fala, PEDRO, eu sou o rapaz que o TOSTINHA falou com você. Só isso. JUCIENE: Então ele já tá sabendo CORTOPASSI TOSTES: Já está sabendo. JUCIENE: Então tá então. CORTOPASSI TOSTES: Então falou, tchau tchau. JUCIENE: Tchau, obrigado. .. " De mais a mais, por se tratar de delito formal, o crime se consumou com a simples obtenção de vantagem moral pelo vereador, após a simples promessa, razão pela qual não há que se falar em tentativa inidônea (crime impossível). Rever a conclusão alcançada pelo Tribunal a quo, como pretende a defesa, implicaria o vedado reexame do acervo probatório, conforme prescreve a Súmula n. 7 desta Corte. Assim, não se mostra possível aferir o grau de idoneidade da ação do agravante, a fim de efetivamente influir na prática de ato pelo funcionário público por ele contactado nesta via. Com relação ao outro ponto da insurgência recursal, a apontada violação ao art. 617 do CPP, vê-se que as razões recursais não impugnaram devidamente os fundamentos do acórdão recorrido. No caso, ao rejeitar os embargos de declaração, a Corte de origem foi enfática ao afirmar que a perda do cargo foi decretada na sentença . Confira-se (e-STJ fl. 8360): O perdimento do mandato eletivo de todos os sentenciados, incluindo Cortopassi, foi decretado na respeitável sentença de fls. 5.19415.241v, proferida pela MMa Juíza de Direito da única Vara da Comarca de Campina Verde/MG: "Considerando que todos os réus foram condenados por penas privativas de liberdade superiores a um ano devido à prática de crimes contra a Administração Pública com abuso das funções por eles ocupadas no legislativo campina-verdense, violando deveres inerentes a seus cargos de vereadores, aplico-lhes a perda do mandado eletivo que ocupam, nos termos do art. 92, inc. 1, alínea "a", do Código Penal Brasileiro. Quanto ao réu Cortopassi, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não tem o condão de afastar o efeito disposto no artigo 92 do Código Penal, uma vez que a perda do cargo não está adstrita à efetiva privação da liberdade do réu. Como consectário lógico, mantenho-o afastado da presidência da Casa Legislativa." A ilustre Sentenciante fez, inclusive, uma ressalva de que a substituição da pena privativa de liberdade de Cortopassi por restritiva de direitos não afastaria a incidência do ad. 92, 1, do CP, o que deixa claro que, além de ter sido afastado da presidência da Casa Legislativa, o perdimento do mandato eletivo deste embargante também fora decretado. A defesa, não obstante, afirma ter havido reformatio in pejus, aduzindo que a perda do cargo constituiu inovação indevida contida no acórdão que julgou o recurso de apelação, a evidenciar o descompasso entre o que foi decidido e a tese declinada pela defesa no recurso especial. Assim, incide ao caso a Súmula n. 284/STF. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA