HC 1089227 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de RICHARD LUIZ ROSA DE LIMA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS assim ementado: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES - ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL - EXISTÊNCIA DE JUSTO MOTIVO - NULIDADE DAS PROVAS - INOCORRÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - DEPOIMENTO DE AGENTES POLICIAIS - CREDIBILIDADE - DESTINAÇÃO MERCANTIL EVIDENCIADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - DOSIMETRIA DAS PENAS - MINORANTE INSCULPIDA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06 - REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. 01. Havendo elementos seguros a legitimar a ação policial, avaliados pela cautela de seus agentes na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de crime, justificadas encontram-se a abordagem e a busca pessoal no suspeito, não havendo falar-se em ilicitude da prova derivada dessa ação. 02. Demonstradas a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, tendo o apelante sido flagrado no momento em que tentou se desfazer de uma sacola contendo um rádio comunicador e significativa quantidade de drogas, de espécies diversificadas (19 porções de cocaína, 48 de maconha e 142 de crack), em circunstância típica da traficância, a condenação é medida que se impõe. 03. Ao testemunho de agentes policiais deve ser conferida a mesma credibilidade que ao depoimento de qualquer testemunha, ante a presunção de idoneidade moral de que gozam, salvo prova em contrário, apresentando-se suas palavras aptas à formação de um juízo de censurabilidade penal em desfavor da agente, sobretudo se a defesa não conseguiu demonstrar a imprestabilidade da prova colhida em juízo. 04. Havendo prova segura de que o acusado, embora primário, se dedicava à prática de atividades criminosas, notadamente ao tráfico ilícito de entorpecentes, não há falar-se na concessão da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, por expressa vedação legal. V. V. P. Se a pena foi estabelecida em "quantum" superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos, havendo apenas uma circunstância judicial negativa, e não se tratando de elevada quantidade de droga, sendo que a maior parte não é de alto potencial lesivo, o abrandamento do regime prisional para o semiaberto é medida de rigor, nos termos do art. 33, §2º, "b", e §3º, do CP c/c art. 42, da Lei nº 1.343/06, considerando, ainda, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito capitulado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Em suas razões, sustenta a Defensoria Pública estadual a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o regime inicial fechado foi mantido sem fundamentação concreta idônea, embora a pena seja inferior a 8 (oito) anos, o paciente seja primário e possua condições pessoais favoráveis, impondo-se o regime semiaberto. Alega que a referência à natureza e à quantidade das drogas apreendidas não evidencia gravidade concreta suficiente para agravar o regime prisional, sobretudo ausentes circunstâncias judiciais gravemente desfavoráveis. Defende que, à luz do art. 33, § 2º, b, do Código Penal e dos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, o regime inicial semiaberto é o cabível, ressaltando a existência de voto vencido pela fixação do semiaberto na apelação. Requer, em suma, a fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento da pena do paciente. É o relatório. Decido. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020). Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício. Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena: Com efeito, a Lei 11.343/06, em seu art. 42, define os critérios próprios de dosimetria da pena nos casos dos crimes ali previstos. Nos termos do aludido artigo, a natureza e a quantidade da droga, além da personalidade e da conduta social do agente, são circunstâncias judiciais preponderantes em relação às elencadas no art. 59 do Código Penal, devendo, pois, serem apreciadas na fixação das penas. In haec specie, a quantidade de drogas arrecadadas é expressiva, porquanto apreendidas 142 pedras de crack com massa de 57,40 g, 19 microtubos contendo cocaína, pesando 25,90 g, além de 18 buchas de maconha pesando 411,20g. Do mesmo modo, quanto a natureza de parte das substâncias apreendidas, também deve ser tomada em desfavor do réu, porquanto o crack e a cocaína são altamente nocivas ao bem jurídico tutelado, porquanto agem no sistema nervoso central do usuário, acarretando aumento da frequência cardíaca e do ritmo respiratório, além de sudorese, convulsões, irritabilidade, delírios, paranoia, sendo que se consumidas em altas quantidades podem levar à overdose e ao óbito. Logo, conservo o exame desfavorável das vetoriais "natureza" e "quantidade" de drogas. No que diz respeito ao quantum de exasperação de pena - 06 meses de reclusão e 50 dias-multa - pela existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, ressalto que a sentença se mostrou, inclusive, benevolente ao acusado, eis que aplicado em quantitativo bem inferior ao "critério do intervalo" utilizado por esta turma julgadora, de incremento da pena em 1/10 por circunstância judicial desfavorável, calculado entre o intervalo das penas mínima e máxima. .. Diante do quantum de pena privativa de liberdade aplicada - 05 anos e 06 meses de reclusão - e o exame desfavorável dos vetores "natureza" e "quantidade" de drogas, os quais possuem caráter preponderante, conservo o regime fechado para cumprimento inicial da pena privativa de liberdade imposta, com âncora no disposto no art. 33, § 3º, do CPB (fls. 51/58, grifo meu). Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito. Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito, que no tráfico pode ser avaliada pela quantidade, variedade e espécie de entorpecente apreendido. Havendo condenação por crime de tráfico, ainda dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 sobre duas outras circunstâncias judiciais preponderantes - a natureza e a quantidade de droga - que, se desfavoráveis, autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024). Nesse sentido, ainda vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; RvCr n. 5.906/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 5.6.2024; AgRg no HC n. 895.226/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024. Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais. Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme extrai-se do trecho do acórdão supratranscrito, há elementos idôneos para a fixação do regime fechado, em especial a valoração negativa de circunstâncias judiciais. Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA