HC 935821 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de XISTO PERIN NETO contra acórdão assim ementado: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ART. 33, LEI 11.343/06. I - RECURSO DO APELANTE XISTO PERIN NETO: 1. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. DOCUMENTAÇÃOJUNTADA APÓS ALEGAÇÕES FINAIS. REGISTROS CRIMINAIS DO RÉU,ACESSÍVEIS A QUALQUER PESSOA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. 2. PENA-BASE. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO EM DATA POSTERIORAO CRIME OBJETO DA PRESENTE AÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DE MAUSANTECEDENTES. 3. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. 4. CIRCUNSTÂNCIAS. LOCAL DO CRIME. MODUS OPERANDI. VALIDADE. 5. REINCIDÊNCIA. IDONEIDADE. 6. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TRÁFICO. ALEGAÇÃODE PORTE PARA USO. SÚMULA STJ 630. INVIABILIDADE. 7. TRÁFICOPRIVILEGIADO. RÉU REINCIDENTE E POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES. VEDAÇÃO LEGAL. 8. DETRAÇÃO. PENAL. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL INALTERADO. PEDIDO A SER ANALISADO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. II - RECURSO DO APELANTE JOSÉ ROBERTO RODRIGUES PEREIRA: 1. PLEITO DEDESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA POSSE PARA CONSUMO. CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS QUE EVIDENCIAM A FINALIDADE COMERCIAL. 2. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS. LOCAL DO CRIME E MODUS OPERANDI. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 3. PENA DE MULTA. NECESSIDADE DE GUARDARPROPORCIONALIDADE COM A PENA CORPORAL. PENA REAJUSTADA. 4. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ISENÇÃO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. III -CONCLUSÃO: RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. I - RECURSO DO APELANTE XISTO PERIN NETO:1. A juntada, após as alegações finais, de documentação acessível em fonte aberta a qualquer pessoa, como os registros criminais pretéritos do apelante, não gera nulidade processual. Não se tratando de informações sigilosas, que poderiam impactar no descortino de informações relevantes ao julgamento da causa, mas de dados que estão à disposição de qualquer pessoa, no que se inclui, obviamente, a defesa, impossível vislumbrar prejuízo ao réu. 2. Na linha de entendimento vigente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, embora a condenação por crime praticado em data anterior ao fato objeto destes autos, com trânsito em julgado em data posterior, não se revista dos predicados necessários à caracterização da reincidência, é suficiente para a caracterização de maus antecedentes e, assim, exasperar a pena-base. 3. "O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal" (STJ, AgRg no AgRg no AR Esp1831682/SP, 5ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 14/12/2021). Considerando que a valoração negativa da conduta social baseia-se em fundamentação genérica ("não é boa), deve ser afastada a exasperação dela decorrente. 4. Na aferição da vetorial relativa às circunstâncias do crime, deve o julgador atentar para os pormenores da dinâmica delitiva que não sejam inerentes ao tipo penal, como o tempo e o lugar do crime, o modus operandi, a atitude e comportamento do agente no decorrer dos atos criminosos, dentre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta. O édito recorrido observa esses direcionamentos, dando ênfase à ousadia dos réus, que praticaram o crime em um local aberto ao público, na presença de grande número de pessoas, inclusive jovens e adolescentes. 5. Na forma do artigo 63 do CP, verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Caso em que o apelante tem contra si sentença condenatória transitada em julgado em data anterior ao cometimento do crime objeto do presente feito, sendo cabível o agravamento pela reincidência. 6. Inviável o reconhecimento da confissão espontânea, na medida em que o réu não admite o tráfico, alegando que a droga destinava-se ao consumo pessoal. Enunciado nº 630 da Súmula do STJ: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. 7. A incidência do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delituosas ou integre organização criminosa. Na espécie, o réu é reincidente e possuidor de maus antecedentes, razão pela qual fica vedado o reconhecimento do tráfico privilegiado. 8. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que só é devida a detração penal (art. 387, § 2º, CPP) quando esta ensejar modificação do regime inicial de cumprimento de pena. Considerando que o desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar, cerca de quatro meses, não ensejaria a modificação do regime inicial, deve a detração ser reservado ao juízo da execução. RECURSO DO APELANTE JOSÉ ROBERTO RODRIGUES PEREIRA: 1. O §2º do artigo 28 da Lei nº11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, servindo de parâmetro para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa. Caso em que as circunstâncias da apreensão demonstram a finalidade comercial da droga. Além do mais, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - caso em que, ainda que o réu efetivamente faça uso de drogas, se praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, fica inviabilizado o reconhecimento da desclassificação. 2. Na aferição da vetorial relativa às circunstâncias do crime, deve o julgador atentar para os pormenores da dinâmica delitiva que não sejam inerentes ao tipo penal, como o tempo e o lugar do crime, o modus operandi, a atitude e comportamento do agente no decorrer dos atos criminosos, dentre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta. O édito recorrido observa esses direcionamentos, dando ênfase à ousadia dos réus, que praticaram o crime em um local aberto ao público, na presença de grande número de pessoas, inclusive jovens e adolescentes. 3. A pena de multa deve guardar uma relação de proporcionalidade com a reprimenda corporal. Reprimenda pecuniária reajustada. 4. Impossível a isenção das custas processuais mediante a concessão da gratuidade da justiça, considerando que citadas verbas foram legalmente impostas na sentença, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal. Conforme artigo 198, §3º, do CPC, o pagamento ficará sobrestado pelo prazo de cinco anos, a contar da sentença penal condenatória, vindo a correr após esse lapso temporal a extinção da obrigação, razão pela qual, a análise do pedido deve ser afetada ao juízo da execução penal, foro competente para a análise da real situação financeira do réu após o trânsito em julgado da condenação. III - CONCLUSÃO: Recursos conhecidos e parcialmente providos. O paciente foi condenado às penas de 06 anos e 04 meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Consta na denúncia que (e-STJ fl. 56): Emergem dos autos que servem de base para a presente denúncia que, no dia 04 de agosto de 2019, por volta das 15 horas e 37 minutos, em frente à loja Guimarães, na Rua Jeronimo Monteiro, Itarana/ES, o denunciado Xisto Perin neto foi abordado por policiais militares por estar trazendo consigo, para consumo pessoal, 03 (três) buchas de substância análoga à maconha. Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, o denunciado José Roberto Rodrigues Pereira também foi abordado e flagrado, trazendo consigo, 01 (um) bucha grande de substância análoga à maconha, para consumo pessoal. A abordagem ocorreu após os militares receberem denúncia informando que dois indivíduos estariam em uma motocicleta CG antiga, de cor roxa, indo ao morro buscar entorpecentes. Ciente dos fatos, foram realizadas buscas a fim de encontrar os denunciados. Localizados, os militares realizaram revista pessoal, momento em que encontraram com o denunciado Xisto a quantidade de 03 (três) buchas pequenas de substância análoga á maconha, e com o denunciado José 01 (um) bucha grande de substância análoga à maconha. Diante dos fatos narrados, autoria e materialidade incontestes conforme nota de culpa dos denunciados, auto de apreensão das substâncias entorpecentes encontradas e auto de constatação provisório de natureza e qqantidade de droga. Por assim agir, os denunciados XISTO PERIN NETO e JOSÉ ROBERTO RODRIGUES PEREIRA incorreram na figura típica prevista no artigo 28 da Lei 11.343106. A defesa alega, em síntese: a) ausência de provas quanto ao crime de tráfico de drogas, argumentando que "A destinação da substância entorpecente não pode ser presumida"; b) parcialidade do magistrado, o qual teria atuado de ofício determinando ao Ministério Público que aditasse a denúncia para o crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06; e c) pequena quantidade de entorpecente apreendido, devendo ser reformada a sentença para desclassificar a conduta para a prevista no art. 28 da Lei de Drogas. Ao final, requer a concessão da ordem para anular os atos decisórios em razão da determinação de aditamento da denúncia por parte do magistrado. Subsidiariamente, que a conduta seja desclassificada para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas. É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Veja-se: "O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024). "De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: "Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (..) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o "habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado" (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (..) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade. A matéria relativa à nulidade no aditamento da denúncia não foi apreciada no acórdão impugnado. Assim, para não incorrer em supressão de instância, esta Corte não pode conhecer quanto ao ponto. Sobre a tese de desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei de Drogas, esta Corte já entendeu pela possibilidade de analisar a desclassificação quando o caso exigia somente a "revaloração de fatos incontroversos", como é a hipótese em questão. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (Lei n. 6.368/1976). 2. Na espécie em julgamento, não constam dos autos elementos mínimos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado, bem como a ausência de provas concretas sobre a traficância. 3. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória. Depende, ademais, da definição, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, vis-à-vis os elementos (subjetivos e objetivos) do tipo penal respectivo. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.415.399/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 19/2/2024). Passo assim à análise da controvérsia. Da leitura dos tipos penais em questão (arts. 28 e 33 da Lei nº 11.343/06), é possível observar que ambos criminalizam as condutas de "ter em depósito e trazer consigo" drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. A difere nça entre elas está na destinação que o portador da droga pretende conferir a ela. Isso porque o tipo penal do art. 28 da Lei nº 11.343/06 criminaliza tais condutas quando o indivíduo tiver por objetivo o "consumo pessoal". Já o art. 33 da mesma Lei não exige especial destinação. O §2º do art. 28 ainda apresenta os parâmetros para se definir se a destinação da droga era para consumo próprio ou não, que são: (i) natureza da droga; (ii) quantidade da substância; (iii) local e as condições em que se desenvolveu a ação; (iv) as circunstâncias sociais e pessoais e (v) conduta e antecedentes. Nesse sentido, em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal entendeu pela desclassificação da conduta do indivíduo para o tipo penal de posse para consumo próprio nos seguintes termos: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Verificada excepcionalidade, supera-se o óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. 2. A pequena quantidade de droga apreendida (4,68g de crack) e as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação indicam, sem precisar examinar a fundo a matéria fática, que a solução adequada ao caso é a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006. 3. Agravo Regimental provido, para desclassificar a conduta de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) para posse de droga para consumo pessoal (art. 28, caput, da Lei 11.343/2006) e, por consequência, declarar extinta a punibilidade do agente, tendo em vista o cumprimento de medida mais severa do que a pena aplicável. (HC 231041 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 27- 11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 19-01-2024 PUBLIC 22-01-2024) No presente caso, o Tribunal local assim se manifestou sobre a questão: A defesa requer, como pedido principal, a desclassificação da conduta para o tipo penal definido no artigo28, da Lei nº 11.343/2006. Neste particular, rememoro que o §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, senão vejamos: § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Assim, servirão de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa. Logo, o volume da apreensão, aliado aos demais fatores legais, como as circunstâncias da apreensão e caracteres pessoais do acusado, devem nortear a aferição judicial. No particular, observo que o policial militar Sivanei Barth, em depoimento acostado à fl. 121, esclarece que, na datados fatos, receberam informações a respeito da prática de tráfico de entorpecentes empreendida por dois indivíduos com as mesmas características dos apelantes, os quais, em uma motocicleta, buscariam drogas no morro para efetuar a venda a consumidores da praça do centro da cidade. Em patrulhamento, localizaram o veículo e fizeram a abordagem, logrando apreender com eles as drogas já citadas. Embora registre que os apelantes tenham negado a prática do tráfico, não se recordou se algum deles afirmou que seria usuário de drogas. Além disso, como bem observa o magistrado sentenciante, os relatos apresentados pelos réus apresentam divergências pontuais, que levantam séria suspeita sobre a veracidade das versões defensivas, reforçando o fim comercial da droga. Além do mais, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - caso em que, ainda que o réu efetivamente faça uso de drogas, se praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, fica inviabilizado o reconhecimento da desclassificação. .. Das provas coligidas aos autos, resta claro que a ação policial em apreço conduziu à prisão dos ora apelantes, em flagrante delito, pela prática do crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Mantenho a condenação pelo tráfico. Observa-se, portanto, que o Tribunal de origem houve por bem apontar como elementos indicadores da traficância a quantia de entorpecente apreendido, o depoimento de um policial que efetuou a abordagem do paciente e as divergências constantes em seus interrogatórios. Ocorre que a revaloração das provas não permite afirmar, com a segurança necessária ao édito condenatório, que a substância entorpecente que o paciente tinha consigo em depósito era destinada à venda ou oferta. De fato, em se tratando da apreensão de 04 (quatro) porções de "maconha", pesando 18,5g (e-STJ fl. 281), não se pode cogitar, na forma da jurisprudência desta corte, da tipificação do delito na modalidade "ter em depósito". Efetivamente, considerando o princípio do "in dubio pro reo", há de prevalecer sobre a parte da narrativa do policial a alegação do paciente de que seria usuário de drogas, respaldada pela quantia apreendida. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando de maneira clara acerca da necessidade da consolidação de quadro seguro acerca da autoria e materialidade para que se possa dar o réu por incurso no tráfico, prevalecendo, em caso de dúvida, o tipo do artigo 28 da Lei 11.343/2006. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N.11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É possível examinar em habeas corpus a legitimidade da condenação imposta desde que não seja necessário que se proceda à dilação probatória. 2. Para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal. 3. Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia. 4. A apreensão da droga em poder do acusado, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc). Em suma, baseou-se a sentença apenas na apreensão dos entorpecentes, cuja quantidade, a meu ver, "42,2gramas de maconha, em 50 porções; 2,38 gramas de cocaína, em12 porções; e 4,34 gramas de crack, em 22 porções" (e-STJ fls.151/152), ajusta-se ao que prescreve o art. 28 da Lei de Drogas, autorizando concluir que o réu a tinha para uso próprio. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no HC n. 687674/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 15/2/2022, DJe de 18/2/2022) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para desclassificar a conduta do Paciente XISTO PERIN NETO para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/06. Os efeitos desta decisão deverão ser estendidos ao corréu JOSÉ ROBERTO RODRIGUES PEREIRA. Comunique-se com urgência o Tribunal de origem e o Juízo singular. Publique-se. Intimem-se. EMENTA