HC 1005168 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de JOANIRES TEIXEIRA SANTOS apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (APC n. 0019542-07.2017.8.08.0035). Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e art. 333 do CP, à pena de 9 anos de reclusão, em regime fechado, e 620 dias-multa. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi julgado nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 176/190). APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, LEI 11.343/2006 E ART. 333, CP. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBST NCIAS ENTORPECENTES E CORRUPÇÃO ATIVA. PREMILINAR DE NULIDADE DO FLAGRANTE. 1. ALEGAÇÃO DE FLAGRANTE PREPARADO. 2. AUSÊNCIA DE INSTIGAÇÃO OU INDUZIMENTO POR PARTE DOS AGENTES POLICIAIS. 3. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRTIO. 4. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA. 5. TESTEMUNHOS POLICIAIS. IDONEIDADE. 6. DESCLASSIFICAÇAÕ. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE EVIDENCIAM FINALIDADE COMERCIAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. 7. PENA-BASE. ANTECEDENTES. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. 8. CULPABILIDADE. MOTIVAÇÃO GENÉRICA. 9. CONDUTA SOCIAL. VÍCIO EM DROGAS. ADVERSIDADE E/OU DOENÇA ENFRENTADA PELO AGENTE. INIDONEIDADE. 10. PERSONALIDADE. REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. 11. MOTIVOS. LUCRO FÁCIL. INERENTE AO TRÁFICO. 12. CONSEQUÊNCIAS. PROBLEMAS SOCIAIS. MOTIVAÇÃO ABSTRATA. 13. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º LEI 11.343/06. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. CRITÉRIOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇAÕ. MINORANTE AMPLIADA. 14. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. PRELIMINAR DE NULIDADE DO FLAGRANTE. 1. SÚMULA STF 145: "Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível sua consumação". Ocorre o "flagrante preparado" quando o agente é induzido ou instigado à prática do crime, munindo-se a polícia ou o particular dos instrumentos necessários para realizar a prisão tão logo o indivíduo realize a ação criminosa. Nesse caso, não se consuma o crime, na medida em que o "agente provocador", ao preparar as circunstâncias do flagrante, adota as providências para que o resultado não se realize. 2. Concluindo-se que a prática do crime de tráfico não foi instigado ou induzido pela ação policial, já se tendo consumado previamente, impossível visualizar o flagrante preparado e, via de consequência, acolher a alegação de crime impossível. 3. Preliminar rejeitada. MÉRITO. 4. Havendo prova robusta da materialidade e da autoria delitiva, correta a manutenção do provimento condenatório. 5. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e não há nos autos qualquer motivo concreto para desacreditar ou desvalorizar o trabalho realizado pela autoridade policial. 6. 3. O §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, servindo de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa. Caso em que foram encontrados pedras grandes da droga, e não em pequenas pedras, como de costume ocorre na venda ao consumidor final. Na verdade, a forma de apresentação do entorpecente se coaduna com a tese acusatória, no sentido de que o réu pretendia entregar o entorpecente a terceiro, a quem competiria o porcionamento e comercialização aos usuários. PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS. 7. Os antecedentes foram devidamente valorados negativamente em razão de condenação pretérita transitada em julgado. 8. O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que ( ) "O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal" (STJ, AgRg no HC n. 690.214/SC, 5ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 30/9/2022). Caso em que as considerações sentenciais não apresentam uma razão objetiva para concluir-se pela maior reprovabilidade social do fato em si, tratando-se de asserções abstratas a respeito da expansão do tráfico ilícito de substâncias entorpecentes no país. Afastada a negativação da culpabilidade. 9. A dependência química deve ser encarada como uma adversidade enfrentada pela pessoa e, em alguns casos, como uma doença, razão pela qual, não se presta a fundamentar a exasperação da pena-base a título de má conduta social. 10. Configura bis in idem a negativação da personalidade em razão da reincidência, se o mesmo dado fundamentou a negativação dos antecedentes. 11. "Na dosimetria da pena, o motivo do lucro fácil em detrimento da sociedade é inerente ao tipo penal de tráfico de entorpecentes" (STJ, REsp 1920404/PA, 6ª Turma, Rel. Min. Olindo Menezes (Convocado TRF1), DJe 11/10/2021). 12. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o incremento dos problemas sociais decorrentes do tráfico, considerados de forma genérica, não se presta a supedanear o recrudescimento da pena-base via negativação das consequências do crime. 13. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum de redução em razão do tráfico privilegiado, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice (STJ, AgRg no HC n. 794.445/SP, 6ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 25/8/2023). In casu, que além de não haver sido empregado nenhum desses fatores quando da escolha do patamar de redução, efetivamente não se verifica nenhuma circunstância que recomende a aplicação de patamar menos vantajoso, considerando a apreensão de pequena quantidade de entorpecente. Aplicada fração de 2/3 (dois terços). 14. Recursos conhecidos e parcialmente providos. No presente mandamus, a defesa aduz, em síntese, que a) a hipótese encerra flagrante preparado, devendo o feito ser anulado desde o início; b) há nulidade em decorrência de b.1) os policiais terem atendido telefone de testemunha, por ela se passando, em conversa mantida com o paciente e também b.2) terem os policiais acessado dados do aparelho celular da testemunha sem autorização judicial e sem consentimento da testemunha e c) a conduta do paciente deve ser desclassificada para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Requer, liminarmente e no mérito, seja determinada a nulidade do feito de origem (autos n. 0019542-07.2017.8.08.0035), em razão da ocorrência do flagrante preparado, bem como, em razão de os policiais terem atendido e acessado os dados do aparelho celular da testemunha ADRIANO DOS SANTOS NUNES, mantendo conversa com o paciente JOANIRES TEIXEIRA SANTOS (o que refletiu, por consequência, na preparação para prisão em suposto flagrante do paciente) ou, ainda, reconhecer a adequada desclassificação da conduta descrita no art. 33 da Lei 11.343/06 para a conduta descrita no art. 28 da Lei 11.343/06 (e-STJ fl. 28). A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 281/284). O Ministério Público Federal se manifestou nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 291): PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, LEI N. 11.343/06). CORRUPÇÃO ATIVA (ART. 333, CP). ALEGAÇÃO DE FLAGRANTE PREPARADO. INOCORRÊNCIA. FLAGRANTE ESPERADO. POLICIAIS EM PATRULHAMENTO PREVENTIVO. CRIME DE TRÁFICO JÁ CONSUMADO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT, CASO CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. É o relatório. Decido. Em razão da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de não ser admissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de não se desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, preservando, assim, sua utilidade e eficácia, e garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. Referido entendimento foi ratificado pela Terceira Seção, em 10/6/2020, no julgamento da Questão de Ordem no Habeas Corpus n. 535.063/SP. Nessa linha de intelecção, como forma de racionalizar o emprego do writ e prestigiar o sistema recursal, não se admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, tem se admitido o exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. No presente writ a defesa busca a anulação do feito, em decorrência de flagrante preparado; o reconhecimento de nulidade sob o fundamento de que os policiais atenderam o telefone de testemunha, por ela se passando, em conversa mantida com o paciente e também por terem os policiais acessado dados do aparelho celular da testemunha sem autorização judicial e sem consentimento da testemunha e, por fim, que a conduta deve ser desclassificada para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06. No que concerne à alegação de nulidade do flagrante, a Corte estadual decidiu (e-STJ fls. 180): .. Na espécie, entretanto, consta que os policiais abordaram previamente Adriano dos Santos Nunes, vindo a apurar, ao acessar-lhe o telefone celular, que ele receberia drogas, vindo a tomar conhecimento de que os entorpecentes seriam entregues por pessoas a bordo de um veículo Fiat/Strada placas FVM3120, sendo que, nas imediações da praça da Avenida Sérgio Cardoso, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, avistaram o citado automóvel, no qual se encontrava a ré ALINE DOS SANTOS BANHOS, que estava na posse de uma caixa com as drogas apreendidas. Durante a abordagem, o apelante JPOANIRES TEIXEIRA SANTOS chegou e assumiu a propriedade do material. Como se vê, não restou configurado o flagrante preparado. Cientes de que a infração penal estava em andamento, os Policiais tomaram as medidas necessárias visando a prisão dos envolvidos, uma vez que, com efeito, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes já se consumara antes mesmo da ação policial, notadamente, na modalidade transportar e trazer consigo. Dessa forma, concluindo-se que a prática do crime de tráfico não foi instigado ou induzido pela ação policial, já se tendo consumado previamente, impossível visualizar o flagrante preparado e, via de consequência, acolher a alegação de crime impossível. Nesse contexto, não é possível, na via eleita, desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias a respeito da suposta ocorrência de flagrante preparado por parte dos agentes de polícia, porquanto demandaria indevido revolvimento de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de habeas corpus. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FLAGRANTE PREPARADO AFASTADO. INCURSÃO EM MATÉRIA FÁTICO-PROBARÓRIA. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. BUSCA PESSOAL LEGÍTIMA. ATUAÇÃO POLICIAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "no flagrante preparado, a polícia provoca o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, impede a sua consumação, cuidando-se, assim, de crime impossível; ao passo que no flagrante forjado a conduta do agente é criada pela polícia, tratando-se de fato atípico. Hipótese totalmente diversa é a do flagrante esperado, em que a polícia tem notícias de que uma infração penal será cometida e aguarda o momento de sua consumação para executar a prisão" (HC n. 307.775/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 11/03/2015). 2. In casu, o Tribunal de Justiça do Paraná afastou a alegação de flagrante preparado, explicando que a ação que resultou na prisão em flagrante da corré Márcia foi motivada por pedido dos funcionários do 3º Tabelionato de Notas de Londrina - PR após comunicação anônima de que alguém estava se passando pela pessoa de Camila Wazlawick. Ressaltou a Corte a quo que a comprovação acerca desses fatos depende de dilação probatória, registrando, contudo, que da análise dos procedimentos adotados inexiste nulidade a ser declarada. De fato, conforme devidamente explicitado pelas instâncias ordinárias, a corré Márcia foi presa em flagrante delito. Após ter comparecido ao Tabelionato sem toda a documentação necessária para a conclusão do procedimento, foi dispensada, tendo o seu retorno posterior ao Cartório sido espontâneo, sem qualquer comunicação prévia. 3. A análise da existência de flagrante preparado ou esperado demanda análise fático-probatória, sendo, portanto inadmissível na via eleita, devendo a questão ser analisada pelo juízo competente para a instrução e julgamento da causa, após a instrução processual. (RHC 83.199/BA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/9/2017, DJe 25/9/2017). .. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 863.551/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.) - grifei. A alegação defensiva relativa à nulidade do feito sob o fundamento de que os policiais atenderam o telefone de testemunha, por ela se passando, em conversa mantida com o paciente e também por terem os policiais acessado dados do aparelho celular da testemunha sem autorização judicial e sem consentimento da testemunha, não foi previamente submetida ao crivo do Tribunal de origem. Portanto, não houve manifestação da Corte local sobre o tema, motivo pelo qual não é possível conhecer do writ, sob pena de indevida supressão de instância. Com efeito, "é vedada a apreciação per saltum da pretensão defensiva, sob pena de supressão de instância, uma vez que compete ao Superior Tribunal de Justiça, na via processual do habeas corpus, apreciar ato de um dos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais de Justiça estaduais (art. 105, inciso II, alínea a, da Constituição da República)" (EDcl no HC 609.741/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 29/9/2020). No mesmo sentido: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE PREJUDICA A APRECIAÇÃO DO TEMA. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DAS TESES DEFENSIVAS PELA SENTENÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXCESSO DE PRAZO PARA O TÉRMINO DA INSTRUÇÃO . ENUNCIADO N. 52, DA SÚMULA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As alegadas nulidades decorrentes da sentença condenatória não foram examinadas pelo Tribunal de origem, de modo que inviável a análise inaugural por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Outrossim, prolatada a sentença condenatória, fica obstada a análise de eventuais nulidades decorrentes do recebimento da denúncia. 2. No que se refere ao alegado excesso de prazo para o encerramento da instrução, incide o Enunciado n. 52, da Súmula do STJ, que afirma que "Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo". Nesse contexto, prolatada a sentença condenatória, inviável o reconhecimento do excesso de prazo. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 837.966/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 27/10/2023.) Por fim, a pretensão de desclassificação da conduta do paciente para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06 foi afastada sob os seguintes fundamentos (e-STJ fls. 184/185): .. Aliás, a propósito desse pedido, rememoro que o § 2º do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 dá os direcionamento a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido .. . Na espécie, cabe ressaltar que foram encontrados pedras grandes da droga, e não em pequenas pedras, como de costume ocorre na venda ao consumidor final. na verdade, a forma de apresentação do entorpecente se coaduna com a tese acusatória, no sentido de que o réu pretendia entregar o entorpecente a terceiro, a quem competiria o porcionamento e comercialização aos usuários. Reunidas todos esses dados, possível concluir pelo fim comercial da droga. Além do mais, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - caso em que, ainda que o réu efetivamente faça uso de drogas, se praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, fica inviabilizado o reconhecimento da desclassificação. Como visto, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pelo paciente. Nesse contexto, não se mostra possível o revolvimento dos fatos e das provas, haja vista o habeas corpus não ser meio processual adequado para analisar a tese de que os entorpecentes se destinavam a consumo próprio, uma vez que se trata de ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Nesse sentido: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO E PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MERA REITERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 158-A do Código de Processo Penal, considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte. 2. A configuração da quebra da cadeia de custódia pressupõe a existência de irregularidades no procedimento de colheita e conservação da prova, não demonstradas pelo agravante. 3. O habeas corpus não se presta à apreciação de alegações que buscam a absolvição ou desclassificação de crime, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. 4. As instâncias ordinárias ofertaram fundamentos concretos para a condenação pelo crime de associação para o tráfico, destacando a estabilidade e a permanência. 5. Em relação ao tráfico privilegiado, o pleito constituiu mera reiteração do pedido formulado no HC n. 787.004/SP. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 930.910/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.) PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 105, I, E, DA CRFB/1988. AUSENTE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A ocorrência do trânsito em julgado do ato objeto da impetração torna inviável a apreciação do pedido nesta instância superior. 2. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, sob pena de configuração da supressão de instância, em desacordo com o que dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal acerca das competências do Superior Tribunal de Justiça. 3. Inexiste flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, pois o Tribunal de origem consignou a ocorrência de fundadas razões para a atuação policial no caso, consistentes em movimentação suspeita de pessoas ao redor da residência do acusado, seguida da fuga deste, quando percebeu a aproximação dos policiais. 4. Ademais, baseado nos elementos probatórios angariados aos autos, concluiu pela configuração do delito de associação para o tráfico e pela impossibilidade de desclassificação para o tipo previsto no art. 28 da Lei de Drogas. A adoção da tese suscitada pela defesa, tendente à absolvição do paciente ou à desclassificação do delito, demandaria o revolvimento de todo o conjunto fático, o que não se compatibiliza com a natureza estreita do habeas corpus. Precedentes. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 908.700/MA, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 25/10/2024.) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NÃO PERMITIDO NA VIA ESTREITA DO WRIT. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM AMPARO EM ELEMENTOS IDÔNEOS. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. DELITOS PRATICADOS DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. PREPONDERÂNCIA SOBRE AS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. Ordem denegada. (HC n. 853.831/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 31/3/2025.) Pelo exposto, não conheço do mandamus. Publique-se. EMENTA