REsp 2181617 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Luís David Gonzales Valverde, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Depreende-se dos autos que o recorrente foi condenado em primeira instância à pena de 2 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, em regime aberto, substituída por penas restritivas de direitos, pela prática do crime de tráfico internacional de drogas, previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal de origem, ao julgar apelação interposta pelo Ministério Público Federal, reformou a sentença, aumentando a pena para 11 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, e afastando a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Daí o recurso especial, no qual a defesa alega, entre outros pontos, a contrariedade ao art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, a desproporcionalidade na aplicação do art. 42 da mesma lei e a necessidade de uniformização da jurisprudência sobre a aplicação da causa de diminuição de pena para "mulas" do tráfico. Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento parcial do recurso, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 515): RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. APREENSÃO DE QUASE 13 KG DE MDMA. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. "MULA". FRAÇÃO DE 1/6. PARECER PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. É o relatório. Decido. Tenho que assiste parcial razão à defesa. Não se olvida da reiterada orientação do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual "a apreciação negativa dos vetores contidos no art. 42 da Lei de Drogas (quantidade e natureza do entorpecente) justifica a exasperação da pena-base .. " (AgRg no AREsp n. 625.887/SP, relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 6/10/2016, DJe 19/10/2016). Contudo, na espécie, entendo que a quantidade de entorpecente apreendida - quase 13kg de MDA - não justifica o aumento da pena-base em mais que o dobro do mínimo legal. Conforme devidamente apontado no parecer ministerial, cujas razões passo a adotar, "no particular, o tribunal exasperou muito a pena-base - 5 anos e 6 meses (110% da pena mínima) -, fração muito superior ao ordinariamente referido na jurisprudência" (e-STJ fl. 521). No ponto, restabeleço, portant o, o aumento de 3 anos operado pelo Juízo de primeira instância. Quanto ao pleito de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, entendo que as circunstâncias do caso concreto permitem a conclusão de que o recorrente exerceu o papel de "mula" do tráfico, o que, consoante a jurisprudência desta Corte, justifica a concessão da minorante, mas na fração mínima (1/6), uma vez que, ainda que não haja indicação de integração à organização criminosa, o transportador tem perfeita consciência de estar a serviço de um grupo dessa natureza, o que não pode ser desprezado. Além disso, tal circunstância é reforçada, na situação, pela grande quantidade de drogas apreendidas em seu poder. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTO QUE, ISOLADO, NÃO É IDÔNEO PARA O AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA. CONDIÇÃO DE MULA. FUNDAMENTO CONCRETO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A quantidade de droga apreendida, embora seja bem relevante, não pode ser considerada, isoladamente, para a conclusão de que o acusado se dedica ao tráfico de drogas. 2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP n. 1.887.511/SP, no qual se consolidou o entendimento de que a quantidade e a variedade dos entorpecentes somente podem ser consideradas na primeira fase da dosimetria da pena, bem como que a utilização supletiva desses elementos só pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 3. De acordo com o acórdão recorrido, especialmente a circunstância em que foi contratado para transportar a droga mediante promessa de pagamento, demonstra que o Agravante, na verdade, atuou na condição de "mula", devendo ser atribuída a adequada qualificação jurídica ao quadro fático delineado no julgado combatido. 4. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "a simples atuação do agente como "mula", por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade" (AgRg no AREsp 1.534.326/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1898671/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022, grifei.) Novo cálculo da pena Considerados os fundamentos acima, passo ao redimensionamento da pena do recorrente. Na primeira fase, fixo a pena-base em 8 anos de reclusão. Reduzo a pena, na segunda etapa, em 1/6, em virtude da atenuante da confissão espontânea, fixando-a em 6 anos e 8 meses. Na etapa derradeira, deve ser mantido o acréscimo de 1/6, em decorrência do inciso I do art. 40 da Lei de Drogas. Ademais, faço incidir a diminuição da pena em 1/6 pela minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, consolidando a pena definitiva do paciente em 6 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão. É digno de nota que a elevada quantidade de entorpecente apreendida justifica o regime mais gravoso do que aquele previsto para o montante da pena aplicada. À vista do exposto e acolhendo o parecer do Ministério Público Federal, dou parcial provimento ao recurso especial para reduzir a reprimenda do recorrente para 6 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão, mantido o regime fechado. Publique-se. Intimem-se. EMENTA