AREsp 2808618 - DECISAO

DECISÃO Em agravo interposto contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, examina-se inadmissão de recurso especial, sob o fundamento de que há a necessidade do reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ (e-STJ Fl. 1013-1022). O recorrente foi condenado a 23 (vinte e três) anos de reclusão e 2 (dois) anos, 6 (seis) meses e 15 (quinze) dias de detenção, além de 2.408 (dois mil quatrocentos e oito) dias-multa, pelos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico, receptação, desobediência e desenvolvimento clandestino de telecomunicações. O fato ocorreu em 21 de junho de 2022. O Tribunal de origem absolveu o réu do crime de associação para o tráfico, reduziu a pena-base do crime de receptação, reconheceu a atenuante da confissão, afastou a agravante do artigo 62, IV, do Código Penal e a causa de aumento da internacionalidade. A pena definitiva foi fixada em 8(oito) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de detenção, em regime incial fechado, e 670 (seiscentos e setenta) dias-multa. Segue a ementa (e-STJ Fl. 937-938): PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CRIME CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES. RECEPTAÇÃO. DESOBEDIÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CONFISSÃO. REDUÇÃO DA PENA. CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DA INTERESTADUALIDADE AFASTADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343 /2006 AFASTADA. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. A defesa suscita, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas a partir da perícia do seu telefone celular apreendido. O juiz, diante de provas da materialidade, indícios da autoria do crime de tráfico de drogas e sinais do envolvimento do réu numa associação criminosa/organização criminosa voltada para a prática de crimes de tráfico, autorizou o acesso aos dados requeridos. Preliminar de ilegalidade afastada. A conduta do réu, consistente em usar rádio transceptor sem qualquer autorização da autoridade competente, caracteriza o crime do artigo 183 da Lei nº 9.472/97. Reclassificação da conduta conforme descrita na denúncia e requerido pelo Ministério Público Federal. Após procedimentos forenses, foi constatado que o número do chassi do veículo estava adulterado. Caso em que o réu conduzia veículo produto de apropriação indébita. Uma vez que o acusado foi contratado como motorista do veículo carregado com o entorpecente, tinha perfeitas condições de saber ou imaginar que o veículo a ser utilizado para tal poderia ter sido fruto de crime, a justificar a imputação do delito referido, de forma que não pode ser acolhida a tese do desconhecimento. No mínimo, agiu com dolo eventual, aceitando conduzir o veículo cuja origem desconhecia e que seria utilizado para transportar drogas. Tráfico de drogas. Materialidade e autoria demonstradas. Prova documental. Confissão. Prova testemunhal. O acusado foi preso em flagrante após ser abordado por policiais militares rodoviários conduzindo um veículo carregado com "tijolos" embalados com fita adesiva plástica. O entorpecente apresentou peso total de 1.000,90 Kg, da droga conhecida como "maconha". Art. 35 da Lei n.º 11.343 /06. O delito requer um vínculo associativo, estável e permanente para sua configuração. Para a configuração do delito não basta a mera reunião de pessoas para a prática dos crimes apontados no dispositivo. Ao contrário, exige-se a estabilidade do vínculo entre os agentes, ainda que o crime planejado não venha a ser efetivamente concretizado. Os fatos narrados na denúncia não são suficientes para caracterizar uma associação para o tráfico de drogas. A apreensão da droga em poder do réu, que que mantinha conversas no seu telefone com outros envolvidos, não implica, por si só, no animus associativo exigido para a configuração do delito. Inexistindo provas concretas acerca da verdadeira societas sceleris constituída, impõe-se a reforma da sentença para absolver o réu da imputação do crime de associação para fins de tráfico internacional de droga. Art. 330 CP. Os policiais confirmaram que o réu desobedeceu a bordem de parada emanada pela guarnição policial e empreendeu fuga em alta velocidade pela rodovia. Além disso, segundo o laudo veicular, o automóvel apreendido estava com o air-bag inflado, um pneu estourado e danos na lataria, o que corrobora com a tese da acusação e os depoimentos testemunhais. A ordem emanada pelos Policiais Rodoviários Federais não foi dirigida por autoridade de trânsito e nem por seus agentes, o que afasta regra contida no art. 195 do Código de Trânsito Brasileiro. Assim, ao desobedecer a ordem de parada e empreender fuga, o réu incorreu na prática do delito de art. 330 do Código Penal. Atenuante da confissão. Ainda que tenha alegado desconhecer a quantidade da droga e/ou seu contratante, é certo que o réu admitiu a autoria do delito e deve ser beneficiado com a atenuante, no patamar de 1/6. o intuito de obter proveito econômico não pode ser considerado em desfavor do réu por ser ínsito ao transporte da droga. A causa de aumento do art. 40, V da Lei 11.343/06 não tem cabimento nas hipóteses de mero transporte terrestre da mercadoria proveniente do exterior com destino final certo em localidade estranha ao Estado fronteiriço pelo qual ingressou o agente. Mantido o regime inicial fechado. Apesar de ostentarem naturezas distintas, para fixação de regime inicial de cumprimento as penas impostas devem ser somadas, de forma que, in casu, a somatória das penas fixadas supera oito anos. Resguardada, no entanto, a execução sucessiva das penas de natureza distinta. Preliminar rejeitada. Apelação da acusação provida. Apelação da defesa parcialmente providas. De ofício, reduzida a pena de multa para o crime do art. 330 do Código Penal. O recurso especial interposto pela Defesa (e-STJ Fl. 978-976), com base no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, alegou violação ao artigo 70 da Lei nº 4717/1962 e ao artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. O recorrente alega que o Tribunal de origem contraria o disposto no artigo 70 da Lei n. 4117/1962, ao alterar a capitulação jurídica do fato realizada na sentença para a conduta prevista no artigo 183 da Lei n. 9472/1997. Argumenta que a ausência de habitualidade não impacta a classificação da conduta. Sustenta que hovue excesso de pena, sendo desproporcional a majoração em razão da quantidade de droga apreendida. Requer a reclassificação da conduta para o delito previsto no artigo 70 da Lei n. 4717/1962 e a redução da pena-base em relação ao delito previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de que seja desclassificada a conduta do crime previsto no artigo 183 da Lei n. 9472/1997 para a conduta prevista no artigo 70 da Lei n. 4117/1962 (e-STJ Fl. 1088-1092) Segue a ementa: Agravo em Recurso Especial contra decisão denegatória de seguimento a recurso especial interposto com esteio no art. 105, III, a, da CF. Crime contra as telecomunicações. Tráfico internacional de drogas. Tese de negativa de vigência ao art. 70 da Lei 4.117/62, ao art. 59 do CP e ao art. 42 da Lei nº 11.343/06. Procedência parcial da tese defensiva. Utilização de rádio transceptor instalado, clandestinamente, no veículo do réu. Necessidade da habitualidade da conduta para a configuração do crime previsto no art. 183 da Lei. 9.472/97. Hipótese não configurada nos autos. Desclassificação para o crime previsto no art. 70 da Lei 4.117/62. Pedido de redução da pena-base do crime de tráfico de drogas. Descabimento. Exasperação da básica reprimenda com fundamento na elevada quantidade da droga apreendida - mais de 01 tonelada de maconha. Incidência da Súmula 83/STJ. Parecer pelo conhecimento do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de que seja desclassificada a conduta do crime capitulado no art. 183 da Lei nº 9.472/97 para a prevista no art. 70 da Lei. 4.117/62. É o relatório. Decido. Nas razões do agravo em recurso especial (e-STJ Fl. 1026-1033), o agravante sustenta que não se pretende o revolvimento de provas, mas sim a revisão do julgado recorrido em sua fundamentação acerca da não aplicação do artigo 70 da Lei n. 4117/1962 e da flagrante ilegalidade na quantidade de majoração da pena-base. O acórdão recorrido, ao proceder ao enquadramento do tipo penal no artigo 183 da Lei n. 9472/1997, apresentou as razões (e-STJ Fl. 942): Assim, enquanto o delito da Lei nº 4.117/62 incrimina o desenvolvimento de telecomunicação, em desacordo com os regulamentos, embora com a devida autorização para funcionar, o delito insculpido no artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97 tipifica a operação clandestina de tal atividade, ou seja, sem a devida autorização, como no caso dos autos, em que se mantinha em funcionamento rádio transceptor, sem autorização da ANATEL. (destaquei). Pela fundamentação, é possível identificar que o acórdão recorrido entendeu que esta situação configura habitualidade. Verifica-se que o entendimento firmado pelo Tribunal de origem está em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e nova incursão nos fatos e nas provas encontra óbice na Súmula 7 do STJ. Neste sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RÁDIO INSTALADO EM VEÍCULO AUTOMOTOR. CRIME CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES . EXEGESE DAS LEIS N. 9472/1997 E N. 4117/1962. ENQUADRAMENTO DA CONDUTA . CRITÉRIO DIFERENCIADOR. DESCLASSIFICAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA O DELITO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83 DO STJ. 1 . Segundo esta Corte de Justiça, quando o agente não dispuser de autorização e desenvolver atividade de telecomunicação, incide no art. 183 da Lei n.º 9.472/1997, ao passo que, quando autorizado, atuar em desacordo com a Lei n .º 4.117/1962 acarreta a infração do art. 70 do mesmo dispositivo legal. 2 . Ambos os diplomas legais, em nenhum momento, afastaram o controle do Estado sobre essas atividades, que só podem ser desenvolvidas mediante o preenchimento de determinados requisitos técnicos e sob a condição de prévia autorização de funcionamento, a ser expedida pelo órgão competente. 3. Ademais, o Supremo Tribunal Federal asseverou que o elemento norteador a ser utilizado para fins de adequação da conduta do agente é a presença ou não da habitualidade, que, se comprovada, tipifica o crime previsto no art. 183 da Lei nº 9 .472/1997. Caso contrário, configura tão somente o tipo penal contido no art. 70 da Lei nº 4.117/1962, havendo precedentes desta Corte de Justiça no mesmo sentido . 4. Nesse ponto, o acórdão recorrido consignou que a conduta delitiva de instalar e utilizar rádio transceptor em veículo automotor, sem comprovação da habitualidade na conduta, configura o tipo previsto no art. 70 da Lei n. 4 .117/1962 e não no art. 183 da Lei n. 9472/1997, que abrange práticas delituosas reiteradas, acentuando que denúncia não narrou essa circunstância, nem existem indícios nos autos que a comprove. 5 . Destarte, seja em face do disposto na Súmula 7 ou em razão do óbice contido no Verbete 83, ambos desta Corte de Justiça, a decisão agravada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp: 1480539 PR 2014/0232276-8, Relator.: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 16/06/2015, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/08/2015) (destaquei). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 183 DA LEI N . 9.472/1997. HABITUALIDADE NÃO RECONHECIDA PELA INSTÂNCIA A QUO. REVISÃO . NÃO CABIMENTO. SÚMULAS 7 E 83/STJ. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO . 1. Assentada, pelo Tribunal de origem, a premissa de que a conduta do réu não configurou a habitualidade delitiva, necessária à subsunção do tipo previsto no art. 183 da Lei n. 9 .472/97, na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não há como rever tal posicionamento, nos termos das Súmulas 7 e 83/STJ. 2. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1448772 PR 2014/0089442-6, Relator.: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 05/05/2016, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/05/2016) Sobre a dosimetria da pena na primeira fase em relação ao crime de tráfico, consta o seguinte no acórdão recorrido (e-STJ-955): Primeira Fase da Dosimetria Nesta fase, o juiz majorou a pena-base considerando a grande quantidade de entorpecente apreendido. A defesa, no entanto, pleiteia a sua redução. Não há margem para a redução pretendida pela defesa. Com efeito, foram apreendidos aproximadamente mil quilogramas de maconha. Assim, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, a quantidade gigantesca da droga, circunstância preponderante, deve ser valorada em desfavor do réu. Nos termos do entendimento desta E. Turma, a quantidade da droga comportaria até mesmo exasperação maior do que aquela promovida pelo juiz sentenciante, o que deixo de fazer ante a ausência de impugnação da acusação. Sendo assim, mantenho o patamar da pena-base fixado na sentença, qual seja, 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. Não se vislumbra na hipótese qualquer ilegalidade ou desproporcionalidade na fixação da pena. Sobre a dosimetria da pena, este Tribunal Superior possui o entendimento de que há uma discricionariedade judicial e a legislação não estabelece um critério matemático para a individualização. A revisão na hipótese somente deve ocorrer quando houver evidente desproporcionalidade ou arbitrariedade, o que não é o caso em análise. Neste sentido: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. JUSTA CAUSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. ART. 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. HABITUALIDADE NA PRÁTICA DELITUOSA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓIRO. SÚMULA N. 7 DO STJ. ART. 59 DO CP. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. FRAÇÃO DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso (ut, AgRg no HC n. 822.922/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 16/8/2023). 2. No caso concreto, a abordagem foi devidamente motivada, considerando o fato da polícia possuir informações específicas e detalhadas acerca do autor do delito e do veículo por ele utilizado, incluindo modelo, cor e placa. 3. Verificada justa causa para a realização da abordagem policial, tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus (HC n. 230232 AgR, Relator ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 02/10/2023, PROCESSOELETRÔNICO D Je-s/n, DIVULG 06/10/2023, PUBLIC 09/10/2023). 4. Para aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 5. Na hipótese, após apreciação do acervo probatório, as instâncias de origem concluíram que o recorrente era habitual na prática delituosa. 6. Para afastar a conclusão da instância ordinária seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, providência inadmissível na via do recurso especial. Incidência da Súmula 7 do STJ. 7. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, in verbis: Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.8. No caso, a pena-base foi exasperada em razão da quantidade e qualidade do entorpecente apreendido - 2,9 Kg de cocaína. Nesse contexto, não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada no desvalor conferido a essa vetorial, porquanto a quantidade e a natureza dos entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes. 9. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, "na primeira fase da dosimetria da pena, não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica de exasperação para cada circunstância judicial desfavorável, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias" (AgRg no REsp n. 1.951.442/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 29/11/2021). 10. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial. (AREsp 2874634/SP, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, Data do julgamento 22/04/2025, DJEN 30/04/2025). (destaquei). DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. CRITÉRIO DE AUMENTO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. TESE DE DESPROPORCIONALIDADE NO QUANTUM DE AUMENTO PARA CADA VETOR JUDICIAL NEGATIVADO. VERIFICAÇÃO. APLICADA A FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE A DIFERENÇA ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA COMINADAS AO CRIME. REGULARIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. Agravo em recurso especial interposto pela Defensoria Pública do Mato Grosso contra decisão de inadmissão do recurso especial pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, que manteve a dosimetria da pena aplicada ao recorrente pelo crime de furto qualificado (art. 155, §4º, I e II, do CP). 2. O Tribunal de Justiça do Mato Grosso deu parcial provimento à apelação da defesa, mantendo a aplicação da fração de 1/8 sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao crime. Ainda, reconheceu a atenuante da confissão espontânea e a compensou com a agravante da reincidência, fixando a pena definitiva em 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. 3. A questão em discussão consiste em saber se a utilização de um critério de aumento da pena-base diferente de 1/6 para cada circunstância judicial, como no caso em questão (1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máx ima), é desproporcional. 4. A fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, e não há direito subjetivo do réu à adoção de uma fração específica para cada circunstância judicial, desde que o critério utilizado seja proporcional e devidamente justificado (AgRg no HC n. 788.363 /ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023). 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite o critério de aumento de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, desde que justificado, o que foi observado no caso em questão. 6. Ademais, a Defesa não apresentou precedentes contemporâneos ou supervenientes que demonstrem divergência na jurisprudência do STJ, não afastando o óbice da Súmula 83. 7. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial. (AREsp 2467463 / MT , Relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, Data do julgamento 18/02/2025, DJEN 25/02/2025) (destaquei). Pelo exposto, na forma do artigo 253, parágrafo único, I, do Regimento Interno do erégio Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intime-se. EMENTA