REsp 2055654 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por GABRIEL DOS SANTOS FERREIRA LOPES, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região na Apelação Criminal n. 5007520-13.2020.4.04.7004, assim ementado (fl. 482): PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ART. 33, C/C ARTIGO 40, INCISO I, AMBOS DA LEI 11.343/06. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. PROVAS PARA CONDENAÇÃO. CONFISSÃO. PROVAS CORROBORADAS EM JUÍZO. LESÃO CORPORAL LEVE. ART. 129, CP. DOLO. TENTATIVA DE FUGA. PROVAS. DOSIMETRIA. PRIMEIRA E TERCEIRA. FASES. PODER DISCRICIONÁRIO. DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO. 1. Comprovado, não só pela prisão em flagrante como pela confissão do réu, o crime de tráfico transnacional de 344 (trezentos e quarenta e quatro) quilos de maconha, originária do Paraguai, mediante o recebimento de contraprestação, restam evidenciadas a materialidade e a autoria delitivas, bem assim o dolo do agente, devendo ser mantida sentença que o condenou pela prática do crime de tráfico internacional de drogas (art. 33, c/c art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006). 2. O delito de lesão corporal leve decorreu de ato voluntário do réu ao negar-se a aceitar a prisão em flagrante, atingindo o policial no momento da colocação das algemas. 3. Diante da reconhecida discricionariedade do julgador, correta a fixação da pena-base no mínimo legal, optando por valorar a quantidade da droga na terceira fase, quando da gradação da minorante do tráfico privilegiado. O Plenário do STF decidiu pela possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. No recurso especial, a defesa aponta violação dos arts. 129 do Código Penal, 156, 158, 381, III, 386, III e VII, 387, II e IV, e 564, V, do Código de Processo Penal, sob a tese de que não foi comprovada a presença de dolo na conduta do acusado que resultou na lesão leve, porquanto sua intenção estava direcionada à fuga. Ato seguinte, aponta a violação dos arts. 59, 65, III, d, do Código Penal, 33, § 4º, e 42 da Lei n. 11.343/2006, sob a tese de que a quantidade de drogas, no caso, deve ser sopesada na primeira fase da dosimetria, pois a sua valoração na terceira fase tornou inócuo o reconhecimento de atenuantes. Ao final da peça recursal, requer o provimento da insurgência, a fim de absolver o recorrente quanto à imputação da lesão corporal, bem como sopesar a quantidade de drogas na primeira fase da dosimetria, viabilizando a maior redução da pena na terceira fase, a alteração do regime carcerário e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Oferecidas contrarrazões (fls. 530/558), o recurso especial foi admitido na origem (fl. 561). O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento da insurgência (fls. 575/580). É o relatório. A insurgência não comporta acolhimento. No que se refere à condenação pelo crime de lesão corporal leve, o Tribunal de origem consignou o seguinte (fls. 462/466): .. De modo específico no caso em análise, considerando que a lesão ocorreu em uma das mãos de um policial rodoviário federal, e que não há dúvidas de que houve tensão entre o réu, já algemado, e a autoridade, a legislação prevê causa de aumento de pena, de um a dois terços, nos casos de lesão corporal contra profissionais de segurança pública, como ensina o parágrafo 12º do art. 129 do Código Penal. Em sua defesa, quanto à lesão corporal, o réu volta a pedir sua absolvição afirmando ter agido sem dolo; sustenta que as lesões se deram como consequência da tentativa de fuga (e por ação exclusiva do policial, no sentido de seguir agarrando a algema). Aponto que essa mesma versão foi trazida pela defesa em primeiro grau; todavia restou bem refutada na sentença, que volto a reproduzir (ev 105): .. Tenho que o contexto fático respalda a versão dos policiais. A um, porque os dois policiais ouvidos teceram considerações muito similares. Ambos aventaram que o réu tentou subitamente fugir quando do algemamento, gerando lesões na mão do PRF Gazola; que ele iniciou inclusive uma fuga, correndo e sendo alcançado pelo segundo policial. A dois, pois a lesão visualizada na foto acima condiz com a versão dos policiais, no sentido de um deles ter segurado a algema para evitar a fuga, vindo a lesionar-se. A três, porque a versão do réu não é compatível com a lesão. Ora, segundo o réu, ele não tentou fugir, tampouco correu, resumindo a sua atuação a puxar seu braço. Se assim fosse, não teriam as algemas condições de lesionar a mão do policial, tal como feito. Era imprescindível para tanto uma medida abrupta, com força, sem a qual a lesão seria impossível. Aliás, o movimento descrito pelo réu sequer demandaria a intervenção do outro policial. A quatro, pois o conflito envolve um réu encontrado com elevada gama de maconha em seu carro, cuja versão de onde buscou as drogas mudou ao longo da investigação. No início, na presença do Delegado da Polícia Civil (VÍDEO5 do ev. 01), a droga teria sido alcançada no Brasil (2m e 16s), sendo a versão posteriormente modificada para a coleta da droga no Paraguai; de outro lado há dois policiais que estavam exercendo o seu dever legal, tendo um deles, quando da prisão, se lesionado na mão a partir de movimento do réu. Assim, ainda que não se possa ter certeza sobre o dolo direito - ou seja, a intenção de lesionar o policial - , é inequívoco que o réu, no mínimo, assumiu o risco para tanto, produzindo movimento inesperado e com alta dose de força quando da colocação das algemas. O réu traz uma versão que, naturalmente, é distinta da relatada pelos policiais no que tange ao movimento que acarretou lesão corporal na mão de um dos agentes. Acrescento que os Policiais Rodoviários Federais foram precisos em descrever que o embate travado com o réu acarretou lesões a Eduardo Gazola que esclareceu (ev 41 do IP - DEP2): (..) apenas foi necessário o uso da força durante a captura do envolvido, que resistiu bravamente à prisão. QUE apenas com a ajuda do PRF Marcelo Mendes, a equipe conseguiu conter o indivíduo. QUE Marcelo Mendes chegou a cair ao solo no momento da contenção. (..) Consigna o depoente que teve sua mão cortada, conforme consta no boletim de ocorrência. Quanto à lesão corporal sofrida pelo declarante no momento que tentava algemar o indivíduo, declara que REPRESENTA pelo processamento do delito de lesão corporal leve. Que não foi ao Hospital confeccionar laudo médico, pois não havia disponibilidade médica em Xambrê no dia dos fatos. Porém as imagens constam no boletim de ocorrência. Marcelo Mendes ratificou, quando questionado sobre a suposta agressão relatada pelo investigado, respondeu (..) QUE o uso da força ocorreu apenas durante a contenção. QUE o PRF Gazola sofreu lesão na mão neste momento da abordagem (ev 41 do IP - DEP3). As meras figuras antagônicas, por si, já justificariam a possibilidade de eventual lesão ao considerarmos os distintos propósitos: o réu, algemado, negando-se a aceitar sua prisão e o policial tentando mantê-lo algemado. Desse embate, indiscutivelmente, houve a lesão. Não há dúvida, todavia, que o conflito entre o réu e o policial aconteceu, que o apelante estava algemado e que foi a negativa em aceitar a determinação da autoridade que acarretou a lesão na mão da autoridade. Não se discute aqui a efetiva intenção do réu: o tipo penal é bastante claro ao prever a conduta de "ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem e foi isso o que aconteceu. Diante do fato de ser preso em flagrante, o mínimo que se espera é que respeite a autoridade policial, uma vez que, capturado, torna-se frustrada a tentativa de chegar com a droga ao local desejado. Por tais argumentos, concordo com a sentença que destacou a necessidade de elucidação do caso, diante dos alegados excessos, sem que isso represente ponto essencial para o julgamento do delito que resultou da tentativa do apelante em escapar do domínio do policial. Ainda que traga o argumento de que não era sua intenção lesionar o policial, a atitude do apelante, francamente contrária à determinação policial, poderia, facilmente, causar o mal que veio a ocorrer. Destarte, é de manter a condenação do réu pelo crime de lesões corporais leves, na forma do art. 129, caput, c/c §12, do Código Penal. .. Observa-se, do trecho acima, que o Tribunal de origem entendeu pela condenação do recorrente, baseando-se na dinâmica dos fatos e nas provas colhidas na instrução processual, segundo as quais, a tentativa de fuga do recorrente ocasionou lesões leves em um dos agentes rodoviários que trabalharam no flagrante de tráfico de drogas. Conforme destacado na sentença, ainda que a intenção primária do acusado não fosse lesionar o policial, mas sim garantir sua fuga, fato é que, no mínimo, assumiu o risco de causar as lesões em seu intento. Desse modo, para se concluir de modo diverso, no sentido da absolvição do recorrente, seria necessário o revolvimento dos elementos fático-probatórios, providência vedada em recurso especial conforme a Súmula 7/STJ. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL GRAVE E FALSIDADE IDEOLÓGICA. ABSOLVIÇÃO, INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, ATIPICIDADE, ELEMENTO SUBJETIVO. TESES DEFENSIVAS QUE DEMANDAM REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. INDEFERIMENTO DE PROVA DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ARTS. 203 E 206 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211 DO STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVANTE DO ART. 61, G, DO CP MANTIDA. ATENUANTE DO ART. 65, III, B, DO CP AFASTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. VALOR DO DIA-MULTA E DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (ART. 387, IV, DO CPP). PECULIARIDADES DA CAUSA E CAPACIDADE ECONÔMICA DA AGRAVANTE. REVISÃO. SÚMULA 7 DO STJ. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Hipótese em que a agravante, médica obstetra, foi condenada pelas condutas tipificadas no art. 129, § 1º, II e III, do Código Penal, e no art. 299, caput, do Código Penal (este, por duas vezes, na forma do art. 71, caput, do CP), todos em concurso material, consoante regra do art. 69, caput, do Código Penal. 2. As instâncias de origem concluíram que foram comprovados a materialidade, a autoria, o elemento subjetivo (dolo eventual), o nexo causal e a tipicidade das condutas imputadas, de forma que o acolhimento do pleito defensivo, inclusive de desclassificação para um dos crimes descritos nos arts. 129, § 6º, e 132, ambos do CP, encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. 3. Acerca do elemento subjetivo, as instâncias de origem concluíram pela presença de dolo eventual, uma vez que as sequelas neurológicas sofridas pela vítima fazem parte do resultado assumido pela agravante, que indicam ter havido previsão e anuência acerca do resultado, entendimento cuja revisão também se afigura inviável por demandar o reexame de provas (Súmula n. 7 do STJ). .. (AgRg no REsp n. 1.982.190/DF, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJEN de 11/4/2025 - grifo nosso). No que se refere à dosimetria da pena, extraem-se do combatido aresto os seguintes fundamentos (fls. 475/477 - grifo nosso): .. Verifico que, na primeira etapa da dosimetria, a pena-base foi estabelecida no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão. Ainda nesse ponto, há insurgência específica do apelante, reclamando o que determina ser Injustificada opção por fazer incidir a circunstância na terceira etapa de dosagem em imotivado privilégio em relação à primeira fase, tornando assim inócua a incidência das atenuantes da confissão e da menoridade. Nesse pensar, afirma, a sentença acabou por anular completamente o efeito das atenuantes da confissão e da menoridade, uma vez que, fixada a pena-base no mínimo legal, a incidência das causas de diminuição de pena na segunda fase restou completamente esvaziada. Não merece acolhida a irresignação. Como referido, o julgador de primeiro grau fixou a pena-base no mínimo legal, optando por valorar a quantidade da droga na terceira fase, quando da gradação da minorante do tráfico privilegiado. A sentença andou bem ao seguir o método trifásico de fixação da dosimetria, a teor dos arts. 68 e 69 do CP. .. Nessa lógica, na primeira etapa da dosimetria, foram analisadas de maneira impecável as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, pelo julgador a quo, sendo fixada a pena base no mínimo legal. O fato de a quantidade de droga não ser valorada nesta primeira etapa é possível, não se verificando qualquer erro na sentença. Ainda acrescento: considerando a reconhecida discricionariedade do julgador para a valoração da qualidade e quantidade do entorpecente, devidamente fundamentada, e não incidindo bis in idem, deve ser prestigiada, sempre que possível, a eleição do julgador de primeiro grau quanto à fase mais adequada, derradeiro fundamento para a manutenção da sentença. Mantida a pena-base no mínimo legal. .. Como se observa do excerto acima transcrito, o Tribunal de origem manteve a dosimetria aplicada pelo Juízo de primeiro grau, o qual considerou a quantidade/natureza dos entorpecentes na terceira fase da dosimetria, aplicando a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em 1/6. Diante desse contexto, não há falar em ilegalidade, ao contrário, o Tribunal de origem conferiu interpretação em consonância com o entendimento desta Corte Superior, segundo a qual a quantidade/natureza das drogas pode ser considerada na primeira ou na terceira fase da dosimetria, de acordo com a discricionariedade do julgador, ainda que existentes atenuantes a serem consideradas no caso. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTO PARA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE OU PARA A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO, DESDE QUE NÃO UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. Posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022). 3. No caso, a Corte estadual, ao proceder à dosimetria da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, entendeu por bem manter a pena-base no mínimo legal, na primeira fase da dosimetria, e aplicou a minorante do tráfico privilegiado de drogas na fração de redução em 1/3, diante da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos, o que se revela em consonância com o entendimento deste Tribunal Superior. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 809.365/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSERTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. VETOR QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES UTILIZADO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA ETAPAS DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE EMPREGO LÍCITO. ATO INFRACIONAL SEM INDICAÇÃO DE ESPECIAL GRAVIDADE E DE RAZOÁVEL PROXIMIDADE TEMPORAL. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. II - Nesse contexto, a Terceira Seção desta Corte Superior, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si sós, não são circunstâncias que permitem aferir o grau de envolvimento do(a) acusado(a) com a criminalidade organizada, ou de sua dedicação às atividades delituosas. III - Ademais, foi preservado o entendimento de que a quantidade de entorpecente pode ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal ou, alternativamente, ser utilizada para a modulação da fração referente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que já não tenha sido considerada para exasperação da pena-base, sob pena de bis in idem. .. (AgRg no AREsp n. 1.838.055/SP, Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16/5/2024 - grifo nosso). Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Publique-se. EMENTA RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (344 KG DE MACONHA) E LESÃO CORPORAL LEVE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 129 DO CP, 156, 158, 381, III, 386, III E VII, 387, II E IV, E 564, V, DO CPP. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE DOLO. DOLO EVENTUAL DEMONSTRADO. ALTERAÇÃO QUE DEMANDA REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 E 65 DO CP, 33, § 4º, E 42 DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. QUANTIDADE/NATUREZA DA DROGA UTILIZADA PARA MODULAR A MINORANTE ESPECIAL. PLEITO DE DESLOCAMENTO PARA AUMENTAR A PENA-BASE. INVIABILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. PRECEDENTES. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.