HC 669853 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor deGABRIEL ANTONIO DE FREITASem que se aponta como autoridade coatorao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Apelação Criminal n. 0007899-10.2018.8.24.0023). Em primeiro grau, o paciente foi condenado às penas de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão em regime inicial semiaberto e de 583 dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (fl.506). O Tribunal de origem, ao julgar a apelação interposta, negou provimento ao recurso e, de ofício, reconheceu a atenuante da menoridade relativa, fixando a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão e em 583 dias-multa (fl. 629). Nas razões do presente writ, a defesa alega que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, uma vez que a Corte a quodeixou de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, embora ele preencha os requisitos do tráfico privilegiado, pois é primário, sem antecedentes enão se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. Sustenta que o Tribunal afastou a atenuante mediante fundamentação frágil. Requer, liminarmente e no mérito, a aplicação da atenuante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do paciente e, emconsequência, o abrandamento do regime inicial de pena para o regime aberto, substituindo-se a pena de reclusão por multa e uma restritiva de direitos. O pedido de liminar foi indeferido àsfls. 637-638. As informações foram prestadas às fls. 642-653e 654-678. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ ou por sua denegação, caso dele se conheça(fls. 680-683). É o relatório. Decido. Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal. Na hipótese, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação ex officio. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão por este Tribunal somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena (AgRg no AREsp n. 1.843.362/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/5/2021; HC n. 405.765/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 11/10/2017; e AgRg no HC n. 524.277/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 18/5/2020). No caso, verifica-se que houve adequada motivação para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, também conhecida como tráfico privilegiado, instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita. Sua utilização permite o abrandamento de uma padronização severa (provocada pela exasperação da pena-base fundada no art. 42 da Lei n. 11.343/2006), favorecendo o traficante eventual, sem grande envolvimento com o mundo criminoso. Seu reconhecimento exige a presença, no caso concreto, de requisitos cumulativos expressamente identificados pelo legislador, a saber: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. Lembro, por cautela, que, a partir da apreciação do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, julgado em regime de repercussão geral em 3/4/2014, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que "a natureza e a quantidade de entorpecentes" não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena, consolidando-o na Tese de Repercussão Geral n. 712. Por força de inúmeras divergências nas Turmas criminais do STJ quanto à possibilidade de utilização desses vetores em diferentes fases da dosimetria, calcadas em diferentes interpretações do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a Terceira Seção foi provocada para a necessária uniformização de entendimento, que veio com o julgamento de precedente assim ementado: PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. 1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira. 4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos - necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas - para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base. 10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. (REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º/7/2021.) Em razão do precedente indicado, as seguintes premissas passaram a nortear a dosimetria da pena no tráfico de entorpecentes, com relação à natureza e à quantidade das drogas apreendidas: a) devem ser valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena, pela necessidade de observância dos vetores indicados no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 como preponderantes; b) não podem ser utilizadas concomitantemente na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena; c) supletivamente, podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. Ademais, ficou definido que quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não valoradas na primeira etapa, para fixação da pena-base, podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Na análise da condenação imposta ao paciente, verifica-se que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, tendo o Tribunal de origem justificado o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no envolvimento do paciente com facção criminosa e naquantidade de drogas apreendida(31invólucros de cocaína, com peso total de 13,3g, e12 torrões de maconha, com peso total de 20,9g), motivo pelo qual há elementos que evidenciam que ele integraorganização criminosa. Confira-se trecho do julgado (fls. 627-628, destaquei): .. Nessa senda, devem os requisitos estabelecidos pela lei serem preenchidos simultaneamente, o que não ocorreu no caso vertente. Com a devida vênia, no caso presente, embora primário (ev. 4), o apelante éintegrante de organização criminosa, conforme petição protocolada pela defesa (ev. 56),bem como praticava o ilícito de forma habitual, circunstância que não permite a aplicação da benesse. Tal conclusão é facilmente obtida diante da considerável quantidade e variedade de droga apreendida - repita-se, 31 (trinta e um) invólucros de cocaína, com peso total de 13,3g (treze gramas e três decigramas), além de 12 torrões de maconha, com peso total de 20,9g (vinte gramas e nove decigramas) -, além de pertencer a grupo criminoso organizado (PGC), o que indica claramente não se tratar de fato único, não merecendo, por isso, ser agraciado com a benesse do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, que deve ser concedida apenas àquele que se valeu do comércio ilegal de forma isolada em sua vida. .. Aplicando as balizas indicadas no julgamento da Terceira Seção ao caso concreto e verificando que não houve demonstração do preenchimento dos requisitos legalmente fixados para a concessão do benefício do tráfico privilegiado, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado no presente writ. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do presente habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo.