REsp 1902617 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por YAN SILVA COSTA com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará(Apelação Criminal n. 0007802-39.2015.814.0008). Em primeiro grau, o recorrente foi condenado às penas de 5anos e 6 meses de reclusão no regime semiabertoe de 600 dias-multa, pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.A pena-base foi exasperada para 6 anos de reclusão com fundamento na culpabilidade. Na segunda fase da dosimetria, foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa, reduzindo-se a pena a 5 anos e 6 meses de reclusão e a 600 dias-multa. Foi afastado o tráfico privilegiado. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso da defesa. Nas razões do recurso especial, aponta o recorrenteviolação doart.33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, visto que preenche os requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado, não estando demonstrada nos autos sua dedicação à atividade criminosa. Argumenta que é primário, possui bons antecedentes, sempre trabalhou com carteira assinada, bem comoque foi apreendida pequenaquantidade de entorpecente. Pugna, assim, pela aplicaçãodo redutor do tráfico privilegiado e pela consequente alteração do regime inicial de cumprimento da pena e substituição da pena privativa de liberdade porrestritiva de direitos. As contrarrazões foram apresentadas às fls. 382-387. Admitido o apelo extremo (fls. 415-416), o Ministério Público Federal apresentou parecer pelo desprovimento do recurso especial (fls. 427-430). É o relatório. Decido. O recurso comporta acolhimento. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. Conforme a orientação jurisprudencial do STJ, o cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão por este Tribunal somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena (AgRg no AREsp n. 1.843.362/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/5/2021; HC n. 405.765/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 11/10/2017; e AgRg no HC n. 524.277/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 18/5/2020). A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. Referidas condições devem ser cumpridas cumulativamente para fins de concessão do benefício. No caso, as instâncias de origem afastaram o tráfico privilegiado, amparando-seunicamente no fato de o recorrente não ter comprovado o exercício de ocupação lícitae presumindo, com isso, a dedicação a atividades criminosas. Confira-se trecho do julgado (fls. 348-349, destaquei): No presente caso, é inaplicável a minorante, tendo em vista os elementos extraídos dos autos em questão, a evidenciar que o recorrente dedica-se à atividade criminosa, como salientou o magistrado singular por ocasião da prolação do édito condenatório. Mesmo a defesa do réu/Apelante se manifestado no sentido de que o mesmo possui atividade lícita, apontando para tanto, cópia de documentos da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS de fls. 103/104, observa-se que no tempo em que ocorreu o delito em apuração, o réu/Apelante não se encontrava trabalhando (Maio/2015). O que existe são comprovantes de recebimento de salários referente aos meses de Dez/14, Jan/2015 e Mar/2015. Alie-se ao fato de que ao juntar cópia da Carteira de Trabalho e Previdência Social CTPS, às fls. 103/104, não consta registro na referida CTPS, da empresa a qual indica os recibos de salários de fls. 106/108, qual seja: ALUBAR METAIS E CABOS S/A. .. Compulsando os autos, forçoso reconhecer que embora o recorrente seja primário e possua bons antecedentes, há prova no caderno processual de que se dedicava às atividades criminosas, de modo a não fazer jus a benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, conforme fundamentação exposta pelo magistrado de piso. Por tais razões de decidir, entendo que a pretensão de aplicação e reconhecimento da minorante em questão nos autos não merece guarida. Veja-seaindao que consignou o Juízo de primeiro grau (fl. 286,destaquei): Esclareço que essa diminuição serve apenas para aquelas pessoas sem envolvimento com o tráfico e que se viram por qualquer circunstância envolvidas nessa condição que não é caso telado, pois que em nenhum momento comprovou qual atividade licita exerce, o que ratifica que vivia da prática do comércio de drogas. Esse entendimentodestoa da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. Ressalte-se que não consta nos fundamentos do decisum impugnado referência a fatos concretos que evidenciem a habitualidade delitiva ou dedicação à narcotraficância, motivo pelo qual não há fundamentos concretos para aexclusão do benefício legal no caso concreto. A dedicação à narcotraficância também não é presumível quando não comprovado o exercício de ocupação lícita. Entendimento contrário redundaria em violação do sistema acusatório e indicaria indevida incidência do direito penal do autor (AgRg no HC n. 586.631/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30/6/2020; e HC n. 665.401/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 16/6/2021). Em relação à modulação da fração de redução a ser aplicada, entendo ser tarefa que exige a análise de todo o contexto fático que envolve a conduta delituosa, com a eventual consideração de elementos que não podem ser originariamente valorados por esta Corte. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento para reconhecer o direito do recorrente à consideração, na dosimetria da pena, da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, que deverá ser adequadamente modulada pelo julgador em fração a ser motivadamente fixada. Determino ao Juízo de primeiro grau que refaça a dosimetria da pena de acordo com as premissas indicadas, analisando também, com a devida motivação, a possibilidade de conversão da pena em restritiva de direitos e o regime inicial adequado à nova pena fixada. Comunique-se com urgência ao Juízo de primeira instância e ao Tribunal de origem para que adotem as providências necessárias. Publique-se. Intimem-se. Cientifique-se o Ministério Público Federal.