AREsp 2343039 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo de AD RIANA LIMA SANTOS contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RORAIMA que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido no julgamento de Apelação Criminal n. 0818825-83.2018.8.23.0010. Consta dos autos que a agravante foi condenada pela prática do delito tipificado no art. 33, § 4º c/c art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado majorado), à pena de 6 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 600 dias-multa (fl. 209). Recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido para reduzir a pena para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 485 dias-multa (fl. 88). O acórdão ficou assim ementado: "APELAÇÕES CRIMINAIS - (1) APELO DE ADRIANA LIMA SANTOS - ART. 33, CAPUT E § 4.º, C/C O ART. 40, III, DA LEI N.º 11.343/06 - DOSIMETRIA - PENA-BASE - ELEVAÇÃO EM 3 (TRÊS) ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - DESPROPROCIONALIDADE - EXISTÊNCIA DE APENAS UMA CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL (NATUREZA DA DROGA APREENDIDA) - ORIENTAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA NO SENTIDO DE QUE DEVE SER ADOTADA A FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/10 (UM DÉCIMO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA, A INCIDIR SOBRE O INTERVALO DA PENA EM ABSTRATO - BASILAR REDUZIDA - TERCEIRA FASE - APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) - INVIABILIDADE - QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA APREENDIDA (71,1G DE COCAÍNA EM PÓ E 508,6G DE MACONHA) - INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM - FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO) ADEQUADA AO CASO CONCRETO - (2) APELO DE ALISON DA SILVA BASTOS - ART. 33, CAPUT, C/C O ART. 40, III, DA LEI N.º 11.343/06 - PENA-BASE - ELEVAÇÃO EM 3 (TRÊS) ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - DESPROPROCIONALIDADE - EXISTÊNCIA DE APENAS UMA CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL (NATUREZA DA DROGA APREENDIDA) - ORIENTAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA NO SENTIDO DE QUE DEVE SER ADOTADA A FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/10 (UM DÉCIMO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA, A INCIDIR SOBRE O INTERVALO DA PENA EM ABSTRATO - BASILAR REDUZIDA - (3) PENAS REDIMENSIONADAS - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS." (fls. 89/90) Em sede de recurso especial (fls. 100/105), a defesa apontou violação ao art. 33, § 4º, da Lei Federal n. 11.343/06, sustentando, em síntese, a ocorrência de bis in idem, em razão da utilização da quantidade da droga para exasperar a pena-base e, concomitantemente, modular a fração de redução do tráfico privilegiado. Requer a aplicação do patamar máximo da minorante (2/3). Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE RORAIMA (fls. 134/146). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão do óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ (fls. 150/151). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 155/159). Contraminuta do Ministério Público (fls. 163/168). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal - MPF, este opinou pelo provimento do recurso especial (fls. 306/309). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. O magistrado sentenciante aplicou a redução da pena, na fração de 1/6, tendo em vista a quantidade de drogas apreendidas. Cito (fl. 208): "Incide a causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, portanto diminuo a pena em 1/6, considerando a quantidade de droga apreendida, nesse sentido passo a dosá-la em 05 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão." Por sua vez, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RORAIMA manteve a redução, nos seguintes termos do voto do relator (fl. 87): "Na terceira fase, reconheço a causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 (tráfico privilegiado), reduzindo a pena na fração de 1/6 (um sexto) - em não em 2/3 (dois terços), como requer a defesa -, perfazendo 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa." Configura bis in idem a utilização do fundamento referente à quantidade e natureza das drogas apreendidas para, simultaneamente, exasperar a pena-base e afastar e/ou modular a fração do redutor do tráfico privilegiado. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO DEMONSTRADA. QUANTIDADE DE DROGA. UTILIZAÇÃO PREPONDERANTE NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE DROGA. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. .. 3. Embora a quantidade e a natureza do entorpecente permitam a modulação da fração de redução de pena, tendo tais elementos sido valorados para aumentar a pena-base, afigura-se imprópria a utilização concomitante para alterar o patamar estabelecido pela causa de diminuição, sob pena de bis in idem. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.262.790/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 4/3/2024.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS PARA MAJORAR A PENA E MODULAR A FRAÇÃO DO BENEFÍCIO. BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. II - Com efeito, a Terceira Seção deste Sodalício firmou o entendimento de que, na hipótese em que a quantidade de entorpecente é levada a efeito na primeira fase da dosimetria, o referido fator não pode ser utilizado novamente, na terceira fase, como o único fundamento para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Além disso, a modulação do grau de redução não pode ser operada com base na quantidade de droga apreendida, se o volume de entorpecente já foi utilizado na primeira etapa da dosimetria, sob pena de configurar bis in idem, conforme assentado pelo Supremo Tribunal Federal, no RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). Precedentes. III - Na presente hipótese, a inaplicabilidade da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima, foi fundamentada com base na quantidade dos entorpecentes apreendidos, motivo pelo qual está patente o bis in idem (fl. 74). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 839.739/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 20/12/2023.) No caso, a quantidade da droga já foi utilizada na primeira fase da dosimetria, tornando-se inviável o emprego da mesma fundamentação para modulação do redutor do tráfico privilegiado. Portanto, necessária a correção da dosimetria da pena para aplicação do patamar máximo de diminuição do tráfico privilegiado (2/3). Passo a refazer a dosimetria da pena da agravante ADRIANA LIMA SANTOS. Na primeira fase, mantidos os mesmos critérios adotados pela instância ordinária, fixo a pena-base em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. Na segunda fase, presente a atenuante da confissão espontânea, mantenho a redução de 1/6, retornando a pena ao mínimo legal. Na terceira fase, presente a majorante do art. 40, III, da lei n. 11.343/06, mantenho o aumento de 1/6. Reconhecido o tráfico privilegiado, reduzo a pena em 2/3, tornando-a definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 191 dias-multa, à razão unitária. Diante da presença de circunstância judicial desfavorável, mantenho o regime inicial semiaberto. Inviável a substituição da pena (art. 44, III, do Código Penal - CP), assim como a suspensão condicional (art. 77, II, do CP). Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do Superior Tribunal de Justiça, dar-lhe provimento para reduzir a pena, nos termos da fundamentação. Publique-se. Intimem-se. EMENTA