HC 880360 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública estadual em favor de EMERSON GONÇALVES NUNES contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, nos autos da apelação criminal n. 5001000-69.2022.8.21.0049. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, como incurso nas iras do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 341-352). Inconformada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso, consoante voto condutor do acórdão de fls. 16-27. Daí o presente writ, no qual a defesa alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal, pois o paciente faz jus à aplicação do tráfico privilegiado. Sustenta que a pena-base foi exasperada indevidamente, em razão da natureza e da quantidade de droga apreendida. Requer, assim, a concessão da ordem. A liminar foi indeferida (fls. 424-425). Informações prestadas às fls. 428-432 e 439-487. O Ministério Público Federal, às fls. 493-496, manifestou-se pelo não conhecimento do writ. É o relatório. DECIDO. Na presente impetração, a defesa busca: i) a diminuição da pena-base; e ii) a aplicação do tráfico privilegiado. Conforme dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o magistrado, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a quantidade, natureza e diversidade das substâncias ou dos produtos apreendidos, a personalidade e a conduta social do agente. In casu, a quantidade de droga apreendida - 18g e cocaína - justifica a elevação da pena-base. Nesse compasso, ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que, há muito tempo, a jurisprudência do STJ considera lídimo o recrudescimento da pena-base, tendo em vista a natureza e a quantidade da substância entorpecente. A propósito: " .. 1. É certo que no caso de fundamentação baseada na quantidade e/ou natureza dos entorpecentes, aplica-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP, cabendo ao magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. .. " (AgRg no HC n. 778.804/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 23/8/2023). Nessa linha: AgRg no HC n. 829.342/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 30/8/2023; AgRg no HC n. 816.650/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 30/8/2023; AgRg no HC n. 750.441/SP, Quinta Turma, Rel. Min. João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), DJe de 21/8/2023; e AgRg nos EDcl no HC n. 817.706/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 16/8/2023. No mais, os requisitos previstos na causa de diminuição - ser o agente primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa - são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena. Ademais, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico. Na hipótese em foco, a Corte originária consignou que o paciente possui mau antecedente (fl. 26), razão pela qual considerou que o paciente se dedica à atividade criminosa. Confira-se: " .. 2. Outrossim, "não há que se confundir as noções de maus antecedentes com reincidência. Os maus antecedentes representam os fatos anteriores ao crime, relacionados ao estilo de vida do acusado e, para tanto, não é pressuposto a existência de condenação definitiva por tais fatos anteriores. A data da condenação é, pois, irrelevante para a configuração dos maus antecedentes criminais, diversamente do que se verifica em matéria de reincidência (CP, art. 63)" (HC n. 95.585, Rel. Ministra Ellen Gracie, 2ª T., DJe 19/12/2008). .. " (AgRg no AREsp n. 739.129/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 4/5/2017). " .. 2. Configuram-se os maus antecedentes se, na data da sentença, o paciente possuía condenação definitiva por delito anterior. A exigência de que o trânsito em julgado preceda o cometimento do crime atual é para a caracterização da reincidência. Mantida a exasperação da pena-base pela consideração desfavorável dos antecedentes do paciente. .. " (HC n. 287.079/SP, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 13/10/2014). " .. 3. Condenação por fato anterior, cujo trânsito em julgado ocorreu após a nova prática delitiva, não serve para caracterizar a agravante da reincidência, mas pode, conforme reiterada jurisprudência desta Corte de Justiça, fundamentar a exasperação da pena-base como maus antecedentes. 4. Com efeito, se na data da prolação da sentença o ora paciente já contava com condenação transitada em julgado por fato pretérito, não houve ilegalidade na afirmação de que era portador de maus antecedentes, visto que não se exige, para tal fim, que o trânsito em julgado da condenação seja anterior à consumação do crime em exame. .. " (HC n. 176.173/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 30/9/2013). Veja-se: HC n. 390.837/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe de 31/08/2017; e AgRg no AREsp n. 1265696/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 1º/06/2018; AgRg no HC n. 608.163/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 9/4/2021; AgRg no HC n. 717.593/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 14/3/2023; e AgRg no HC n. 783.764/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 11/5/2023. De mais a mais, o Tribunal de origem assentou que, no gozo de liberdade provisória deferida no processo em análise, o paciente fora novamente preso em flagrante pela prática do comércio espúrio de drogas (fl. 26). A propósito: " .. 4. No caso, a Corte Estadual afastou a incidência da minorante, por entender que a habitualidade delitiva do réu ficou comprovada, notadamente porque, além da apreensão de drogas variadas e o fato de ter sido preso quando estava em liberdade provisória po r outro processo, com ele fora encontrada uma caderneta com a contabilidade do tráfico. .. " (AgRg no AREsp n. 2.246.706/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 17/2/2023). Nessa linha: AgRg no REsp n. 2.044.306/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 1/9/2023; AgRg no HC n. 684.409/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 14/2/2022. Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. Publique-se. Intime-se. EMENTA