HC 887077 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 13/08/2024 a 19/08/2024, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro e Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP) votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior. EMENTA A GRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 AFASTADA MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. No caso, a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento não apenas na quantidade e natureza da droga apreendida (394kg de maconha), mas também em outros elementos dos autos, como o uso de batedor e rádio comunicador, os quais, conforme o livre convencimento motivado do magistrado, evidenciariam a dedicação à atividade criminosa. 2. A revisão do acórdão, de modo a possibilitar a concessão da causa especial de diminuição da pena, é providência que demandaria inevitavelmente o reexame dos elementos fático-probatórios, providência vedada na via estreita do habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido.

RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que denegou o habeas corpus. Sustenta a parte agravante que faz jus à minorante do tráfico privilegiado, ao entendimento de que não ostenta maus antecedentes e que não se pode presumir dedicação apenas com base na quantidade de droga, além da desconsideração da condição de mula. Requer o provimento do agravo, a fim de conceder a ordem pleiteada, reconhecendo a minorante no patamar máximo e substituindo a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. É o relatório. EMENTA A GRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 AFASTADA MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. No caso, a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento não apenas na quantidade e natureza da droga apreendida (394kg de maconha), mas também em outros elementos dos autos, como o uso de batedor e rádio comunicador, os quais, conforme o livre convencimento motivado do magistrado, evidenciariam a dedicação à atividade criminosa. 2. A revisão do acórdão, de modo a possibilitar a concessão da causa especial de diminuição da pena, é providência que demandaria inevitavelmente o reexame dos elementos fático-probatórios, providência vedada na via estreita do habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido. VOTO A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos (fls. 611/613): .. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, em regime fechado, e 812 dias-multa, como incurso no artigo 33 c/c 40, V, da Lei 11.343/2006. Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que foi improvido. Sustenta o impetrante, em síntese, que a minorante do tráfico teria sido afastada no acórdão impugnado sem a devida fundamentação, em caso no qual todos os requisitos legais estão preenchidos. Requer, liminarmente e no mérito, que seja reconhecida a minorante, com os respectivos efeitos na pena. Indeferida a liminar e prestadas as informações, o Ministério Público manifestou-se pelo não conhecimento. Acerca da minorante, consta do acórdão (fls. 23/26): Da minorante/Regime/Afastamento da hediondez do delito. Por fim, requer o apelante seja reconhecida a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e reduzindo-a em seu patamar máximo (2/3), bem como seja fixado como regime inicial de pena semiaberto ou aberto e por preenchidos os requisitos legais, converter a pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, afastando o caráter hediondo em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado. Contrarrazões pelo improvimento do recurso defensivo. A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo improvimento do recurso defensivo. Mais uma vez, sem razão a defesa. A causa de diminuição foi afastada pelas seguintes razões: "O privilégio previsto no artigo 33, § 4º da lei em comento não pode ser aplicado. Observe-se que o réu pegou o carro nessa fronteira com o Paraguai, vindo de Foz do Iguaçú, pelo Paraguai. Sabia que trabalhava para uma organização estruturada, haja vista a complexidade e importância da operação. Além disso receberia no mínimo R$ 20.000,00 apenas pelo transporte, o que significa que não se tratava de negócio de pequena importância, inclusive com batedores de estrada. Esse conjunto de fatores gera a convicção de dedicação e adesão à associação criminosa, sendo que seria ingênuo acreditar que tão expressiva quantidade de droga seja transportada sem o amparo de uma estrutura Criminosa.". Melhor delineando os critérios a serem sopesados pelo magistrado, especialmente na parte atinente à dedicação as atividades criminosas ou ainda integração em associação criminosa, eis a seguinte jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: .. In casu, embora o acusado seja tecnicamente primário e não ostente maus antecedentes, o modus operandi empregado para a prática ilícita, batedor e rádio comunicador, indica maior planejamento e requinte, bem como a quantidade exagerada da droga apreendida e ainda toda logística despendida para prática do delito inviabilizam o reconhecimento do privilégio do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, posto que essas causas indicam a dedicação do réu à atividade ilícita e até mesmo integração de organização criminosa. Ademais, conforme já mencionado as circunstâncias do crime, bem como a elevada quantidade da droga apreendida por si só impossibilitam o reconhecimento da minorante. Por oportuno, ressalvo que não se deve confundir a utilização da quantidade e natureza da droga em contextos distintos, quais sejam, como prova e como moduladora de pena. Ora, é perfeitamente cabível a utilização da quantidade e natureza da droga, por exemplo, para provar a respectiva destinação comercial e, concomitantemente, para modular a fixação da pena. Em idêntico raciocínio, a quantidade e natureza da droga apreendida, pode ser usada para comprovar a integração do agente em organização criminosa ou a sua dedicação a atividades ilícitas (óbices da minorante da eventualidade do tráfico) e, ao mesmo tempo, ser relevada novamente a circunstância para dosar a pena. Ou seja, não há cogitar o bis in idem na consideração da grande quantidade da droga para a fixação da pena-base e também como um dos fundamentos de afastamento da causa de diminuição do tráfico eventual, conforme entendimento do STJ. Confira-se: .. Logo, mantem-se afastado o almejado benefício, por não estarem preenchidos os respectivos pressupostos, restando prejudicado o pedido de afastamento da hediondez do delito. Nos termos da orientação jurisprudencial da Terceira Seção do STJ, reafirmada no julgamento do REsp n. 1.887.511, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, julgado na sessão de 9/6/2021, "O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual", não sendo, porém, a hipótese dos autos. Vê-se, na espécie, que a minorante foi afastada com fundamento em elementos concretos a demonstrar a dedicação do paciente à traficância, pois "o modus operandi empregado para a prática ilícita, batedor e rádio comunicador, indica maior planejamento e requinte, bem como a quantidade exagerada da droga apreendida e ainda toda logística despendida para prática do delito inviabilizam o reconhecimento do privilégio" (fl. 24). Quanto às circunstâncias fáticas, consta do acórdão a apreensão de 394kg de maconha (fl. 20), sendo destacado na sentença o entendimento do serviço prestado, a organização estruturada, a complexidade da operação e que "receberia no mínimo R$ 20.000,00 apenas pelo transporte, o que significa que não se tratava de negócio de pequena importância, inclusive com batedores de estrada" (fl. 23), circunstâncias a evidenciar que não se trata de traficante eventual ou iniciante na prática delituosa. Com efeito, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, a relevante quantidade de droga "associada a circunstâncias do caso concreto, entre as quais, a interestadualidade do tráfico, a preparação do veículo para acondicionamento da droga em compartimentos ocultos, a existência de batedor visando garantir a eficácia da atividade criminosa e a comissão apurada de R$ 20.000,00, denotam o manifesto envolvimento dos réus com organização criminosa voltada à prática do narcotráfico - o que afasta a incidência da redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas" (AgRg no AREsp n. 2.115.857/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, relator para acórdão Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 5/12/2022.). Ademais, " n ão é possível desconstituir a conclusão do Tribunal a quo sobre a dedicação do Réu à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na via do habeas corpus, revolver o contexto fático-probatório dos autos" (AgRg no HC n. 746.158/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 12/8/2022). Ante o exposto, denego o habeas corpus . Em que pesem as razões da defesa, a decisão deve ser mantida. No caso, ao contrário do que argumenta o agravante, a minorante do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento não apenas na quantidade e natureza da droga apreendida, mas em outros elementos dos autos que, conforme o livre convencimento motivado do magistrado, evidenciariam a dedicação à atividade criminosa, como o uso de batedor e rádio comunicador, demonstrando maior complexidade da conduta e factível verificação de grupo organizado atuando para tanto, não se tratando de mera conjectura. Salienta-se que o argumento referente à condição de mula é inovação recursal, não constando da inicial, sequer referência no acórdão impugnado, razão pela qual não pode ser conhecido. Desse modo, a revisão do acórdão, de modo a possibilitar a concessão da causa especial de diminuição da pena, é providência que demandaria inevitavelmente o reexame dos elementos fático-probatórios, providência vedada na via estreita do habeas corpus. Portanto, a parte agravante não trouxe qualquer inovação de fundamento apta a desconstituir a decisão agravada. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto.