HC 915149 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de FRANCISCO CRISTOVAO DA SILVA MENDES, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL no julgamento da Apelação n. 0000752-52.2020.8.12.0004. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 641 dias-multa; e 15 (quinze) dias de detenção e 10 (dez) dias-multa pela prática dos delitos tipificados no art. 33, caput, c/c art. 40, V, da Lei n. 11.343/06, e no art. 330 do Código Penal (tráfico de drogas majorado e desobediência), tendo sido negado o direito de recorrer em liberdade. Irresignada, a defesa interpôs apelação, à qual o Tribunal de origem negou provimento mas, de ofício, modificou a fração de diminuição de pena inerente à atenuante da confissão espontânea para 1/6, tornando a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, nos termos do acórdão que restou assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - REJEITADA - MÉRITO - PENA-BASE - QUANTIDADE DE DROGA - EXASPERAÇÃO IDÔNEA - ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - ELEVAÇÃO DO PATAMAR DE INCIDÊNCIA PARA 1/6 (UM SEXTO) - DIMINUTA DO §4º DO ART. 33, DA LEI 11.343/2006 - MODUS OPERANDI QUE DEMONSTRA A INSERÇÃO DOS AGENTES EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA- EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DECORRENTE DA INTERESTADUALIDADE- INCABÍVEL- PROVASUFICIENTE- DESNECESSIDADE DE TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRA - SÚMULA 587 DO STJ- ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL INICIAL- CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL - INADMISSIBILIDADE - DETRAÇÃO PENAL - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO - NÃO PROVIMENTO. QUANTUM DE ATENUAÇÃO DA CONFISSÃO READEQUADO, EX OFFICIO" (fl. 34). O feito transitou em julgado em 14/12/2021. No presente writ, a defesa alega que o paciente faz jus ao redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Ressalta que o réu é primário e possui bons antecedentes, não havendo evidências concretas de sua dedicação a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa. Requer, liminarmente e no mérito, seja aplicada a referida minorante em seu grau máximo. O pedido liminar foi indeferido (fls. 51/52) e o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem (fls. 58/60). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de revisão criminal, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Verifica-se que as instâncias de origem assentaram a impossibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, com as seguintes observações: Sentença: "Quanto ao benefício do tráfico privilegiado, os acusados não fazem jus, pois não preenchem os requisitos para tanto (art. 33, §4º, Lei 11.343/2006), uma vez que, pelas peculiaridades do caso está clara e evidente uma rede de crime organizado para distribuição do entorpecente muito próxima deles. Tal se dá porque vieram do Estado de Minas Gerais e do Estado de São Paulo, receberam a droga vinda de cidade fronteiriça (Coronel Sapucaia), e iriam levar a droga até o Estado de São Paulo, o que demonstra que integram organização criminosa, ao servirem de elo para disseminarem os entorpecentes na sociedade." (fl. 29). Acórdão: "In casu, conclui-se do contexto fático e das provas coletadas no curso da ação penal que os recorrentes Francisco e Carlos praticaram o delito com envolvimento de terceiros encarregados de preparar os estupefacientes, além de coordenar o local, data e modo de agir, o que, por óbvio, pressupõe a sua adesão, mesmo que provisória, em grupo criminoso destinado, no caso, à mercancia de drogas. Ambos declararam em juízo que ficaram hospedados no mesmo hotel, na cidade fronteiriça de Coronel Sapucaia, onde se conheceram e tiveram contato pessoal com os encarregados pela dinâmica do transporte (arquivosaudiovisuaisdep.211). .. Diante de tais considerações, é possível concluir que Francisco e Carlos não devem ser beneficiados com a causa especial de diminuição de pena, pois comprovado nos autos a colaboração de ambos com organização criminosa, circunstância que obstaculiza a aplicação do referido privilégio." (fl. 42). O § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas contém a seguinte redação: "Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa." Sendo assim, para que o paciente possa ter o benefício da diminuição da pena, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa. No caso em análise, as instâncias ordinárias afirmaram a dedicação do paciente a atividade criminosa a partir de circunstâncias concretas evidenciadas nos autos. No ponto, destacou-se o modus operandi do paciente que praticou o transporte interestadual de grande quantidade de drogas (212 kg de maconha), em coautoria com outro agente, mediante divisão de tarefas com terceiros encarregados de preparar as substâncias e coordenar o local, data e dinâmica do transporte, ocasião em que ho uve o uso de um segundo veículo como batedor. Ademais, o acolhimento da tese da defesa de que o paciente não se dedica à atividade criminosa constitui matéria que foge ao escopo do habeas corpus, na medida em que demanda a revisão do conjunto probatório, o que é inviável na via eleita. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NÃO SE TRATAVA DE TRAFICANTE EVENTUAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. As instâncias de origem denegaram a benesse ao paciente, porque reconheceram expressamente que ele se dedicava à atividade criminosa, haja vista não apenas a expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos - 260,350kg de maconha e 3,350kg de skank (e-STJ, fl. 102) -, mas principalmente devido ao modus operandi da prática delitiva - transportando as drogas da cidade de Ivinhema/MS para a cidade de Americana/SP, em veículo com placas previamente adulteradas, sendo escoltado pelo corréu Carlos, que atuava como "batedor", recebendo orientações expressas e detalhadas de terceiros, os quais os orientavam por celular, havendo informações, inclusive, para que fizessem um trajeto que passava pela cidade de Rosana, que se localiza na fronteira com o Estado do Mato Grosso do Sul (e-STJ, fls. 46/47 e 104/105) -; sendo pouco crível supor que tamanha quantidade de drogas fosse confiada a um traficante esporádico e inexperiente nesse tipo de atividade. 3. Ademais, desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 4. Inalterado o montante da sanção, fica mantido o regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos por expressa previsão legal, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e do art. 44, I, ambos do Código Penal. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 916.166/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 28/8/2024.) EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE INDICAM O ENVOLVIMENTO DO AGRAVANTE COM ATIVIDADES ILÍCITAS E/OU ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. DIVISÃO DE TAREFAS. BATEDOR QUE ACOMPANHAVA O CARREGAMENTO DA DROGA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O reconhecimento do tráfico privilegiado tem por fundamento a necessidade de distinguir o traficante contumaz e profissional daquele ainda neófito na vida criminosa. 2. Para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é necessário que o acusado preencha os seguintes requisitos legais: (i) ser primário; (ii) ter bons antecedentes; (iii) não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. 3. As instâncias ordinárias mantiveram afastado o redutor do tráfico privilegiado por entender que as circunstâncias do delito indicam para a dedicação do paciente à atividades criminosas, visto que a quantidade de droga apreendida foi grande (100,3 kg de maconha); em coautoria com pelo menos outro acusado; com nítida divisão de tarefas e o auxílio de um batedor para facilitar a chegada da droga ao seu destino final. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 907.938/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 23/8/2024.) Nesse contexto, não verifico a presença de constrangimento ilegal capaz de justificar a concessão da ordem de habeas corpus de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, a, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA