HC 943958 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de ALESSANDRO LUIZ MUNHAES, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 500 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo. Neste habeas corpus, alega a defesa, em suma, que o réu faz jus à causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de que "O MM . Juiz "a quo"e a Câmara julgadora parecem ter usado como única justificativa para o não reconhecimento da causa redutora de pena, apenas as suas convicções e impressões, que não poderiam servir exclusivamente como fundamento a sua inaplicabilidade." (e-STJ, fl. 7) Requer a incidência do redutor do tráfico privilegiado, bem como a fixação do regime inicial aberto e a substitução da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. O Tribunal de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado nos seguintes termos: "O Apelante foi condenado porque no dia 08 de maio de 2017,por volta das 13h15min, na Rua Marcondes Machado, nº 100, Sapopemba,nesta cidade e Comarca de São Paulo, trazia consigo e transportava, paraentrega a consumo de terceiros, 04 porções de cocaína, com peso de 03g,droga que causa dependência física e psíquica, sem autorização e emdesacordo com determinação legal ou regulamentar, além de R$ 70,00 emdinheiro. .. Busca o Apelante, ainda, a aplicação do redutor do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Com relação às penas deve ser destacado que as básicas foram fixadas em seu mínimo legal, assim mantida na segunda fase de aplicação eis que ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes. Com relação ao pleito de aplicação do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, deve ser consignado que assim dispõe referida norma penal: .. Para redução da pena, essencial que o réu seja"primário",apresente"bons antecedentes", comprove que"não se dedique às atividadescriminosas", assimcomo, "nemintegre organização criminosa". Evidente que essa causa de redução da pena está reservadaàquele que age por um impulso, um desvio, em situação isolada no tráfico de drogas. Deve mesmo ser levado em conta que o § 4º do art. 33, tem a suareferência justamente no caráter isolado da conduta realizada, pressupondomesmo não disponha o réu no seu passado sinais indicativos de que estejafazendo do crime um meio de vida, atuando com profissionalismo. Essa causa de redução da pena deve incidir na excepcionalidade,em situações específicas, próprias, quando patente que o tráfico apuradocuidou-se apenas de um desvio na vida do réu, e não de uma contumácia,estilo, repetição de fato análogo, de uma rotina de proceder. Ao julgador compete a análise do impulso, do fator determinanteda conduta objetivamente tratada, que lhe permita concluir tratar-se mesmode caso de um criminoso meramente ocasional, ou mesmo, se vem tomandoaquela conduta como estilo de vida, para que possa, não apenas determinar a gradação da redução da pena, como até mesmo o total afastamento da causade redução. No caso, como decidido pela d. Magistrada de Primeiro Grau: ".. Não aplico a redução de pena na forma prevista no artigo 33 parágrafo 4º da Lei 11.343/06 àquele que se posta em via pública, local conhecido por ser ponto de tráfico de drogas, para disseminar a morte silenciosa de jovens, efeito público e notório e cuja indiferença denota por assim se determina a agir, em demonstração de deliberada inclinação para tal. Pontos de traficância contam com gerência criminosa e, somente recepcionados para o trabalho espúrio quem demonstre dedicação, afinidade e atributo próprio à confiança que o autorize ali estar. Não se trata, portanto, de causal comercialização em que fora o réu surpreendido. .." (sic) (fls. 107). Ademais, deve ser destacado que consta do sistema de Pesquisa de Inteligência de Informações - Intinfo, disponibilizado por este EgrégioTribunal de Justiça que o Apelante foi preso em flagrante delito, quase dois meses antes dos fatos tratados nestes autos (14.03.2017), tam bém em situação de tráfico de drogas. Assim, o todo o amealhado nos auto é indicativo de que o Apelante estava mesmo arraigado a essa atividade criminosa, não constituindo sua conduta um fato isolado, tudo justificando a não incidência do redutor. Assim, devem tornar definitivas as penas como fixadas, ou seja, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa. .. O regime prisional fechado deve ser mantido, considerando as circunstâncias do caso concreto, ante a qualidade da droga apreendida,indicando perigosidade incomum do Apelante, permitindo concluir que a fixação de regime inicial mais brando seria insuficiente para a reprovação e prevenção do grave crime a que foi condenado." (e-STJ, fls. 17-24; sem grifos no original) De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. In casu, a instância antecedente manteve afastada a minorante por entender que o fato de o paciente ter sido "preso em flagrante delito, quase dois meses antes dos fatos tratados nestes autos (14.03.2017), também em situação de tráfico de drogas", denotaria sua habitualidade delitiva. Todavia, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. A seguir os julgados que respaldam esse entendimento: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE. RE 591.054-RG/SC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. Precedente. II - A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal. III- Agravo regimental a que se nega provimento." (RE 1283996 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-285 DIVULG 02-12-2020 PUBLIC 03-12-2020). "HABEAS CORPUS - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - SUBSTITUTIVO. O fato de, em tese, ser cabível, contra o ato impugnado, recurso extraordinário não inviabiliza o habeas corpus. PENA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO - ATIVIDADE CRIMINOSA - DEDICAÇÃO - PROCESSO EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividade criminosa, afastando-se a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação." (HC 199309, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 16-06-2021 PUBLIC 17-06-2021) Nesse contexto, o paciente deve ser beneficiado com o tráfico privilegiado. Passo ao redimensionamento da pena. Mantém-se a pena-base em 5 anos de reclusão mais 500 dias-multa. Na segunda etapa, ausentes atenuantes ou agravantes, a pena permanece inalterada. Na última etapa, aplica-se a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, resultando a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. O regime prisional, também, deve ser alterado. Estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade do réu e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. Nesse sentido: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. HEDIONDEZ DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO. ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 2. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, de acordo com o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, bem como os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. In casu, em razão da primariedade do paciente, do quantum de pena aplicado, inferior a 4 anos (art. 33, § 2º, "c", do CP), da inexistência de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), bem como da fixação da pena-base no mínimo legal, o regime a ser imposto deve ser o aberto. Precedentes. 3. A quantidade e/ou natureza dos entorpecentes é fundamentação idônea para justificar a vedação da substituição da pena por medidas restritivas de direitos, de acordo com o disposto no inciso III do art. 44, do Código Penal, e em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma. Na hipótese, constata-se que, o Tribunal a quo fundamentou a vedação da substituição da pena por restritiva de diretos com base na gravidade concreta do delito, revelada pela variedade de drogas apreendidas. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, ratificando a liminar anteriormente deferida, fixar o regime inicial aberto para cumprimento de pena." (HC 379.637/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/2/2017, DJe 24/2/2017) Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal. Cito, a propósito: " .. 3. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 4. Com base no julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. 5. Hipótese em que a sentença, mantida pelo acórdão que julgou a apelação, referiu-se apenas à gravidade abstrata do tráfico de drogas para fixar o regime inicial fechado e negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6. O quantum da condenação (1 ano e 8 meses), a primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais permitem à paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea "c", do CP, além da substituição por restritiva de direitos. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais." (HC 377.765/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/6/2017, DJe 13/6/2017) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena definitiva do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução. Publique-se. Intimem-se. EMENTA