AREsp 2569181 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Messod Azulay Neto e Daniela Teixeira votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto. EMENTA

RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL - MPMS (fls. 582/589) contra a decisão, em que conheci do agravo para não conhecer do recurso especial e, com fundamento nos arts. 647-A e 654, § 2º, ambos do CPP, conceder a ordem de habeas corpus de ofício, para restabelecer a sentença de primeiro grau (fls. 559/574). Em suas razões recursais, o agravante alega que a decisão impugnada realizou o reexame de prova, o qual encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. Assevera que houve demonstração de que a agravada teria envolvimento com organização criminosa, não sendo considerada mera "mula" do tráfico, dada a quantidade de droga que estaria transportando, a qual, considerando o valor investido, não seria entregue a qualquer pessoa, o que denota tratar-se de agente da confiança do grupo criminoso. Pondera, portanto, não ser caso de incidência da causa se diminuição de pena previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do agravo regimental. É o relatório. EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONCEDIDA ORDEM EM HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECER O TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM RAZÃO DA QUANT IDADE DE DROGAS TRANSPORTADAS. AUSÊNCIA DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE DEMONSTRE SE TRATAR DE INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. "MULA" DO TRÁFICO. DESNECESSIDADE DE ANÁLISE DE PROVA. SIMPLES REVALORAÇÃO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior que, acompanhando o posicionamento do Supremo Tribunal Federal - STF, sedimentou entendimento no sentido de que a mera condição de "mula" do tráfico, isoladamente considerada, não permite concluir que o agente integre organização criminosa, sendo fundamental que haja prova incontestável de envolvimento estável e permanente com grupo criminoso, a fim de obstar a aplicação do benefício. 2. O fundamento utilizado pelo Tribunal de origem para afastar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi o transporte interestadual de expressiva quantidade de maconha (33kg), com oferta de pagamento pelo serviço, o que demonstraria seu envolvimento com o narcotráfico de forma pontual. Entretanto, apesar da expressiva quantidade de droga (33kg de maconha), verifica-se que não foram apontados outros elementos concretos e válidos para demonstrar que a acusada se dedica à atividade criminosa ou que integra organização criminosa, devendo incidir o benefício do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. 3. Sem necessidade de análise de prova, mas simples revaloração da mesma, percebe-se que no acórdão impugnado não houve menção sobre elementos concretos e idôneos acerca da dedicação da agravante às atividades criminosas ou de sua integração em organização criminosa, devendo ser mantido o restabelecimento da sentença de primeiro grau, que reconheceu o tráfico privilegiado em seu favor. 4. Agravo regimental desprovido. VOTO O recurso não merece provimento. O agravante não trouxe nenhum argumento apto a ensejar a reforma do juízo monocrático, assim, a decisão impugnada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Conforme já consignado na decisão agravada, o Tribunal de origem afastou o tráfico privilegiado reconhecido pelo Juiz sentenciante, bem como agravou a pena-base, nos seguintes termos do voto do relator, proferido nos embargos infringentes: "Como visto, o objeto de divergência consiste em manter-se irretocável a sentença que fixou à embargante - ANNA PAULA DE ALMEIDA CORDEIRO - a pena de 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime aberto, e 291 dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. Para melhor apreciação da insurgência segue, no que importa, o voto dissidente: "(..) Vou divergir para negar provimento ao recurso ministerial. Infere-se da denúncia que: (..) Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia25/05/2021, aproximadamente às 02h30min, na BR 163, Km 33, Base Operacional da PRF, Eldorado/MS, a denunciada, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, transportou drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar , consistente sem 33 tabletes de maconha, pesando aproximadamente 33.000,0 kg (trinta e três quilos). Segundo apurado, Policiais Rodoviários Federais abordaram o ônibus da empresa Unesul de Transportes LTDA, linha Campo Grande-MS/Florianópolis-SC e, durante a abordagem, notaram nervosismo e inquietação da denunciada. Em decorrência disso, realizaram fiscalização no bagageiro do ônibus, localizando em duas bagagens pertencentes à denunciada as drogas mencionadas. Em interrogatório, a denunciada confessou que estava levando a droga de Ponta Porã/MS para Cascavel/PR e, para tanto, receberia a quantia de R$ 3.000,00. (..) A minorante do tráfico privilegiado foi reconhecida pelo magistrado sentenciante pelos seguintes argumentos: (..) Do tráfico privilegiado Por derradeiro, a defesa pugna pelo reconhecimento do privilégio do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, aduzindo que a denunciada preenche os requisitos legais. Pois bem, a minorante especial prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, denominada de "tráfico privilegiado", deve beneficiar exclusivamente o traficante eventual ou ocasional, ou seja, aquele debutante na prática delituosa. O apontado dispositivo, de modo claro, exige a simultânea presença de 04 (quatro) requisitos legais para que esta causa de diminuição de pena seja acolhida, a saber: a) primariedade do réu; b) bons antecedentes do réu; c) que o réu não integre organização criminosa; d) que o réu não se dedique à prática de atividades ilícitas. O espírito da norma penal, portanto, é distinguir o traficante esporádico ou mero transportador, conhecido por "mula", que satisfaça os seus pressupostos cumulativos (agente primário, portador de bons antecedentes, sem dedicação às atividades delituosas, nem tampouco integração em organização criminosa), e não aquele traficante que vem a integrar uma organização criminosa, ainda que esporádico, como ocorre no caso telado. Das certidões de antecedentes criminais acostadas aos autos, verifica-se que a ré é primária e de bons antecedentes, informações estas que não foram contrariadas. Também não há nos autos indicação de que é pessoa envolvida em organização criminosa, inclusive porque, ex vi legis, organização criminosa só se aperfeiçoa quando presentes, nos termos da lei própria que a disciplina ( Lei 12.850/2013), em seu artigo 1º, § 1º, os seguintes elementos: associação de 04 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 04 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. Também não está devidamente indicado e comprovado nos autos que a acusada é pessoa dedicada à prática de atividades criminosas, inclusive porque, ao menos até aqui e pelo que consta oficialmente nos autos (prova em sentido oposto competia ao MP), é primária e de bons antecedentes, a despeito de entendimentos (no meu sentir, equivocados, data máxima venia) em sentido oposto pela quantidade (relativamente expressiva) de drogas apreendida com ela. A quantidade de droga apreendida pode, e no meu sentir, deve, ser levada em conta no momento da dosagem da pena, mais especificamente quando da indicação do quantum da redução na hipótese do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Em notável precedente do STJ foi assentado o seguinte: "É possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena. STJ. 3ª Seção. HC 725.534-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em27/04/2022 (Info 734). Por todas estas razões, e reafirmando que o ônus da prova, mesmo que por via indireta (prova do não preenchimento), em casos que tais, continua sendo do órgão acusador, e como não se admite, em matéria probatória, presunção em desfavor do réu, que conta ao seu lado com a presunção de inocência (em toda sua extensão), tenho que a aludida minorante há de ser reconhecida em favor da acusada, todavia, por razões óbvias, quantidade de drogas, não em seu grau máximo. (..) Pois bem. Como é cediço, a causa de diminuição em questão está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. No presente caso, a ré é tecnicamente primária. Além disso, em seu interrogatório, a acusada confirmou que estava transportando a droga e que comentou com algumas pessoas que estava precisando de dinheiro e entraram em contato com ela e fizeram a proposta para que ela levasse a droga de Ponta Porã para Cascavel porR$3.000,00. Disse que nunca entrou nesse meio de tráfico de drogas e que ficou assustada com a quantidade de droga que iria transportar, mas não teve o que fazer porque já estava em Ponta Porã. Foi orientada a não olhar nos olhos das pessoas que iriam lhe entregar. Recebeu cerca de R$700,00 para as despesas. Ficou muito nervosa quando foi abordada pela polícia e confessou o transporte da droga. No mais, a prisão ocorreu durante abordagem de rotina promovida por policiais, ou seja, não decorreu de anterior investigação e também não há nos autos nada que demonstre que a acusada exercia atividade criminosa ou integrava organização criminosa. Sob tal contexto, a conduta perpetrada pela recorrente se enquadra no que se convencionou denominar "mula", isto é, pessoa que funciona como agente ocasional no transporte de drogas. Trata-se, em regra, de mão-de-obra avulsa, esporádica, de pessoas que são cooptadas para empreitada criminosa sem ter qualquer poder decisório sobre o modo e o próprio roteiro do transporte, cabendo apenas obediência às ordens recebidas. Aliás, em casos dessa natureza é importante diferenciar os integrantes da organização criminosa, que são os mandantes do delito, daqueles que, por circunstâncias acidentais em suas vidas, são usados como meros executores da empreitada. Assim, no presente caso, as provas produzidas pelo Ministério Público Estadual não permitem afirmar, com a necessária certeza, que a ré integrava organização criminosa ou se dedicava às atividades criminosas, devendo militar, em seu favor, presunção em sentido oposto, em obséquio ao artigo 5º, inciso LVII, da CF/1988, que consagra o princípio da não-culpabilidade. Portanto, deve ser mantida a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, uma vez que estão preenchidos os respectivos requisitos legais. Com relação à pena-base, percebe-se que o juízo de primeiro grau utilizou a natureza e quantidade de droga apreendida na terceira fase da dosimetria da para aplicar o quantum de redução de pena do tráfico privilegiado, em obediência ao que dispõe o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (ARE 666.334/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014). Assim, em virtude da quantidade da pena aplicada, a primariedade da ré e as circunstâncias judiciais favoráveis, deve ser mantido o regime aberto fixado na sentença, nos termos do art. 33, § 2.º,"c", do Código Penal. Da mesma forma, preenchidos os requisitos previstos no art.44 do Código Penal, deve ser mantida a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos tal como fixada pelo juízo de primeiro grau. Ante o exposto, encaminho voto no sentido de divergir do e. Relator para negar provimento ao recurso ministerial, mantendo-se in totum a sentença objurgada". Na hipótese dos autos, a embargante ANNA PAULA DE ALMEIDA CORDEIRO, ao ser presa em flagrante delito, confessou a prática delitiva dizendo (em sede indiciária (f. 13), que : "(..) recebeu uma proposta de uma pessoa que não sabe dizer o nome, para vir buscar certa quantia em entorpecente, na cidade de Ponta Porã e levar até Cascavel-PR, e ganharia a quantia de R$3.000,00 (três mil reais)". Em juízo (mídia nos autos a f. 121), ANNA PAULA ratificou sua confissão, aduzindo que na época dos fatos residia em Santa Maria/RS e estava precisando de dinheiro. Contou que foi contatada por um terceiro através de seu telefone, e que este lhe contratou para buscar a droga em Ponta Porã/MS, bem como levar até Cascavel/PR, sendo que receberia o valor de R$ 3.000,00 reais pelo transporte do ilícito. Contou que recebeu de um terceiro o valor de R$ 700,00 reais para custear as despesas da viagem. Disse que veio até Ponta Porã de ônibus, tendo pego o entorpecente e embarcado com destino a Cascavel/PR, aduzindo que recebia instruções ao longo do trajeto. A corroborar com a confissão efetuada pela embargante, o policial rodoviário federal - SIDNEI FERREIRA ALVES JÚNIOR - em depoimento prestado em juízo (f. 121), ratificando o seu testemunho anterior (f. 9/10),confirmou a apreensão do entorpecente (33 kg de maconha), aduzindo que em fiscalização de rotina realizaram a abordagem do ônibus e passaram a entrevistar os passageiros momento em que a acusada apresentou grande nervosismo e versões desconexas. Contou que em vistoria a mala da acusada lograram êxito em localizar e apreender o entorpecente. Por fim, disseque a acusada admitiu o transporte da droga afirmando que levaria o entorpecente Cascavel/PR. Neste caso, apesar da primariedade e das circunstâncias judiciais positivas, impossível o reconhecimento do tráfico ocasional, previsto pelo § 4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06,ante a ausência de um de seus requisitos, qual seja o de não integrar organização criminosa. Primeiramente, é essencial ter-se em mente que "integrar organização criminosa" é fato muito diferente de "dedicação a atividade criminosa". A dedicação exige habitualidade, repetição de ações, ao contrário da integração, para cuja caracterização basta a realização de tarefa importante para os propósitos criminosos, ainda que uma única vez. .. . A prova produzida nestes autos demonstra seguramente a participação efetiva em atividades de organização criminosa, pois bem definidas as tarefas que cada um de seus membros, inclusive aqueles não identificados e/ou presos, deveria executar. Ainda que a quantidade da droga, que neste caso é efetivamente elevada (33 quilos de maconha) não baste, por si só, para demonstrar a participação em organização criminosa, é, sim, expressivo fator indicativo, talvez o principal, diante da elevada quantia em dinheiro investida (fato este que independe de prova por ser público e notório), absolutamente fora das possibilidades econômicas da apelante, que declarou trabalhar como doméstica. Mas nestes autos a elevada quantidade da droga não se encontra isolada, pois são inúmeros os elementos de prova que demonstram a integração a organização criminosa. Veja-se que o transporte de grande quantidade de droga (aqui 33 quilos de maconha), em razão do elevado risco que representa, bem como das habilidades que exige, nunca é confiado a qualquer pessoa, ao acaso, mas sim a pessoa que goza da confiança da quadrilha. E isto ficou bem demonstrado nestes autos porque o grupo criminoso, que é sediado no Paraná, posto que para aquele Estado a droga seria transportada (cidade de Cascavel), elegeu para tal tarefa pessoa residente no Estado do Rio Grande do Sul (cidade de Santa Maria), muito mais distante de Ponta Porã que Cascavel, para de lá sair, vir até a fronteira com o Paraguai(Ponta Porã/MS), tendo como único propósito o transporte de substância entorpecente para um terceiro Estado(Paraná), com participação e financiamento de terceiros, em viagem executada com minuciosa organização e planejamento. De tudo isso extrai-se, com segurança, a participação em organização criminosa, circunstância que exclui a possibilidade de reconhecimento do tráfico ocasional, previsto pelo § 4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, benefício instituído na Lei por questões de política criminal, a fim de propiciar mais rápida ressocialização a quem ainda não está envolvido em maior profundidade com o mundo do crime, o pequeno traficante, o que não é o caso verificado nestes autos, resultando impossível o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Com relação à quantidade da droga apreendida- 33 kg de maconha, veja-se que tal circunstância foi reconhecida pela sentença quando da dosimetria da pena, que somente não a utilizou na majoração da pena-base em razão de usá-la como justificativa para sopesar o quantum de diminuição de pena do tráfico privilegiado que fora reconhecido, nos seguintes termos: "(..) Passo a fixação da pena. A culpabilidade, ou seja, o grau de reprovabilidade da conduta da condenada, não deve lhe prejudicar, porquanto comum para esse tipo de crime; quanto aos antecedentes, a ré não ostenta registros passíveis de consideração; a conduta social e a personalidade da ré serão analisadas abaixo, como circunstâncias judiciais preponderantes; as circunstâncias são normais à espécie delitiva; as consequências e os motivos não ultrapassam as previstas no tipo penal; por fim, não há que se cogitar em comportamento da vítima. Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, passo à análise das circunstâncias judiciais preponderantes: a quantidade da substância entorpecente popularmente conhecida por maconha prejudica a acusada, já que apreendida cerca de 33 kg, contudo, deixo tal circunstância para ser sopesada na segunda fase da dosimetria, especialmente no tocante ao quantum de diminuição de pena em decorrência do reconhecimento do tráfico privilegiado; a natureza não corrobora em seu desfavor; a conduta social não restou esclarecida nos autos; inexistem elementos suficientes para se definir a personalidade do agente. Analisadas, assim, as circunstâncias judiciais, do artigo 59 do Código Penal, observando os critérios do art. 42, da Lei 11.343/06, fixo a ré como base para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a pena de 5 (cinco)anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase, inexistem agravantes. Por outro lado, restou caracterizada a atenuante genérica da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP). Contudo, em atenção à Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça1, mantenho a pena no patamar acima fixado, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa". Contudo, com o afastamento do tráfico privilegiado, é perfeitamente possível majorar-se a pena-base pela quantidade da droga. Como ressabido, a quantidade e a natureza do produto traficado não decorrem de simples presunção, pois são elementos concretos, extraídos da prova, que podem indicar dedicação a atividades criminosas ou que o agente estivesse vinculado a algum grupo criminoso. É perfeitamente possível, posto que não configura o vedado bis in idem, a utilização concomitante de uma destas circunstâncias judiciais preponderantes(art. 42, da Lei n.º 11.343/06), mesmo que já empregada para recrudescer a pena-base, para também desconfigurar a minorante do tráfico ocasional, prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, na terceira fase da dosimetria, por conta de que essa situação demonstra que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Trata-se de hipótese completamente distinta daquela que o STF considerou ao julgar o ARE n. 666.334 (repercussão geral), quando passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modulara aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Leinº 11.343/2006". É flagrante, portanto, que ao julgar o ARE n. 666.334/AM, o eg. Supremo Tribunal Federal preocupou-se em evitar a dupla valoração das preponderantes relativas à quantidade e à natureza dos entorpecentes na exasperação da pena-base e, ao mesmo tempo, na definição do patamar da fração da causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006. Ou seja, quando concedido o benefício previsto pelo § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, qualquer daquelas circunstâncias, quando empregadas na primeira fase da dosimetria para recrudescer a pena-base, não pode voltar a serem pregada na terceira etapa, mas para quantificar o patamar de redução, e não meramente como mais uma circunstância apta a demonstrar dedicação a atividades criminosas e/ou integração a organização criminosa. Significa dizer que é plenamente possível que a quantidade e/ou a natureza da droga justifique a exasperação da pena-base e fundamente o não reconhecimento do tráfico privilegiado. .. . Dessa forma, no caso sob análise, a circunstância preponderante relativa à quantidade da droga apreendida deve ser empregada no incremento da pena basilar, nos termos previstos pelo artigo 42 da Lei n.º 11.343/206, sendo que na terceira etapa da dosimetria a mesma representa apenas mais um elemento de prova a demonstrar a dedicação a atividades criminosa se/ou integração a organização criminosa, ainda que de forma eventual, situação que em muito difere da primeira, não se configurando o vedado bis in idem. Por consequência, mantida a pena fixada em 5 anos e 6 meses de reclusão, conforme acórdão vergastado, impossível a alteração do regime prisional para o aberto e também a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos" (fls. 325/335). Conforme se extrai do trechos acima, conclui-se que o Tribunal de origem afastou a benesse do tráfico privilegiado, inicialmente reconhecido pelo juiz sentenciante, com lastro na quantidade das substâncias apreendidas, bem como no fato de o delito ter sido praticado em prol de organização criminosa. Todavia, tal conclusão está em dissonância com a jurisprudência desta Corte Superior que, acompanhando o atual posicionamento do STF, sedimentou entendimento no sentido de que a mera condição de "mula" do tráfico, isoladamente considerada, não permite concluir que o agente integre organização criminosa, sendo fundamental que haja prova incontestável de envolvimento estável e permanente com grupo criminoso, a fim de obstar a aplicação do benefício. Assim, no caso dos autos, verifica-se que o fundamento utilizado pelo Tribunal de origem para afastar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi o transporte interestadual de expressiva quantidade de maconha (33kg), com oferta de pagamento pelo serviço, o que demonstraria seu envolvimento com o narcotráfico de forma pontual. Entretanto, apesar da expressiva quantidade de droga (33kg de maconha), verifica-se que não foram apontados outros elementos concretos e válidos para demonstrar que a acusada se dedica à atividade criminosa ou que integra organização criminosa, devendo incidir o benefício do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FUNÇÃO DE "MULA". CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO EVIDENCIA INTEGRAÇÃO EM GRUPO CRIMINOSO OU DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "no caso em que o agente, na qualidade de mula do tráfico, agiu, de modo esporádico, como transportador de droga, ainda que em grandes quantidades, mesmo que receba como contraprestação vantagem pecuniária e tenha ciência do que transportaria, não há presunção de habitualidade delitiva, situação, portanto, insuficiente para afastar o redutor do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 697.948/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022). 2. No caso, o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte, pois, apesar da grande quantidade de droga apreendida (mais de 150kg de maconha), trata-se de agente primário, enquadrado na condição de "mula", não tendo sido indicado no julgado nenhum elemento adicional, além da quantidade de droga, que demonstrasse cabalmente sua inserção em grupo criminoso de maior risco social, a atuação armada, a apreensão de apetrecho/instrumento de refino da droga, sendo, portanto, cabível a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Concluindo a Corte de origem que o réu faz jus à incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ser primário e não registrar maus antecedentes, rever tal posicionamento, a fim de excluir o privilégio no tráfico, implicaria o revolvimento de provas e fatos, o que não se admite a teor da Súmula n. 7/STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.092.477/TO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 27/10/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E DESOBEDIÊNCIA. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. MULA, AUSÊNCIA DE EMPREGO LÍCITO E INTERESTADUALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE PARA SE NEGAR A INCIDÊNCIA DA REDUTORA. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O AGENTE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. RECONHECIDA A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO V, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILDIADE. PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) E INFERIOR A 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO. PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Para que o agente seja beneficiado com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, devem ser preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. 2. Conforme a atual jurisprudência desta Corte Superior, a quantidade de droga deve estar associada a outras circunstâncias do caso concreto para obstar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 3. A jurisprudência desta Corte, acompanhando o atual posicionamento do STF, entende que a mera condição de "mula" do tráfico, isoladamente considerada, não permite concluir que o agente integre organização criminosa, sendo fundamental que haja prova incontestável de envolvimento estável e permanente com grupo criminoso, a fim de obstar a aplicação do benefício. 4. Consoante precedentes desta Corte, "(..) a ausência de comprovação de exercício de trabalho ou emprego lícito não gera presunção de dedicação do paciente ao tráfico de drogas" (AgRg no HC n. 494.508/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 10/5/2019.) 5. A pesar da expressiva quantidade de droga apreendida (241kg de maconha), verifica-se que não foram apontados outros elementos concretos e válidos para demonstrar que o acusado se dedica à atividade criminosa ou que integra organização criminosa, devendo incidir o benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, sobretudo considerando que a interestadualidade foi valorada, na terceira etapa do cálculo penal, para reconhecer a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006. 6. Cotejados a quantidade de droga apreendida e a valoração negativa de circunstância judicial, com fixação da pena-base acima do mínimo legal, deve ser mantido o regime inicial fechado, nos termos dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, c.c. o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 7. Fixada a pena em patamar superior a 4 anos de reclusão, vedada a substituição da pena reclusiva por restritiva de direitos, a teor do artigo 44, inciso I, do Código Penal. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 765.343/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 4/10/2023.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. CONDIÇÃO DE "MULA" DO TRÁFICO. VALORAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com o §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. No caso, observa-se que as instâncias ordinárias concluíram pela dedicação às atividades criminosas apenas com base em elementos constitutivos da conduta de tráfico, pela qual o agravado já havia sido condenado, sem demonstrar de modo concreto a dedicação às atividades criminosas, mormente porque a ação descrita revela que seria ele "mula" do tráfico de drogas. 3. Desta forma, não obstante a quantidade de droga apreendida em poder do agravado (25 kg de maconha), ela foi valorada na primeira etapa da dosimetria da pena, o que, aliado a sua primariedade e bons antecedentes, impõe a aplicação da minorante no patamar de 2/3, sob pena de bis in idem. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 813.469/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023.) Desse modo, sem necessidade de análise de prova, mas simples revaloração da mesma, não havendo falar em óbice da Súmula n. 7 do STJ, percebe-se que no acórdão impugnado não houve menção sobre elementos concretos e idôneos acerca da dedicação da agravante às atividades criminosas ou de sua integração em organização criminosa, devendo ser mantido o restabelecimento da sentença de primeiro grau, que reconheceu o tráfico privilegiado em seu favor. Nesse contexto, considerando o restabelecimento da sentença de primeiro grau quanto ao reconhecimento do tráfico privilegiado, a qual considerou a quantidade de drogas apreendidas para modular a fração de redução da reprimenda na terceira fase da dosimetria, pela aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, é certa a inadmissibilidade do aumento da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, em razão da quantidade dos entorpecentes. No mesmo sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE PARA ELEVAR A PENA BÁSICA E NA TERCEIRA ETAPA PARA MODULAR A BENESSE. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO 1. No presente caso, em relação à dosimetria da pena, o Tribunal de origem manteve a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em grau mínimo, ressaltando a ausência de provas nos autos a sustentar a tese da acusação de que ora agravado estivesse se dedicando às atividades criminosas. Nesse contexto, para que fosse possível a análise da pretensão recursal de afastamento da benesse, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios constantes do processo, o que é defeso em recurso especial, em virtude do que preceitua a Súmula n. 7 desta Corte Superior. 2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena- base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Definiu-se, na ocasião, que " a utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa". 3. O referido colegiado, posteriormente, aperfeiçoou o entendimento exarado no julgamento do mencionado Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena- base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022). 4. No caso, não comprovado que o agente se dedica à atividade criminosa e que a quantidade de entorpecente apreendido foi utilizada na terceira fase da dosimetria para modular a minorante do tráfico privilegiado de drogas, o entendimento desta Corte Superior é o de que "constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos - "expressiva quantidade de drogas" - na primeira etapa da dosimetria da pena, para elevar a pena-base, e na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado" (EDcl no HC n. 648.275/SC, relator o Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª REGIÃO, Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe 20/8/2021). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.078.746/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024.) Assim, imperioso o restabelecimento da sentença de primeiro grau, com retorno da pena-base ao mínimo legal e reconhecimento do tráfico privilegiado, ficando a pena imposta em 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime aberto, e 291 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, conforme consignado pelo juiz sentenciante. Ante o exposto, voto pelo desprovimento do agravo regimental.