HC 950314 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de FLAVIA MONIQUE PEREIRA DA SILVA apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (HC n. 008562-10.2024.8.26.0502). Depreende-se dos autos que a paciente cumpre pena pelos crimes de tráfico de drogas e tráfico privilegiado. Pleiteado o livramento condicional, o pedido foi indeferido pelo Juízo das execuções (e-STJ fl. 35). O Tribunal a quo denegou habeas corpus nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 13): Execução Penal - Sentenciada condenada pelo crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 - Cálculo de pena para fins de livramento condicional - Delito equiparado aos crimes hediondos São equiparados a hediondos, nos termos do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 e do art. 5º, XLIII, da CF, os crimes de tortura, de terrorismo e de "tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins". Cumpre observar que esta última expressão não se restringe, contudo, ao tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devendo abranger, antes, todos os crimes previstos no Capítulo II, do Título IV, do mesmo diploma legal. Destaque-se não constar em nenhum dos tipos penais ali previstos qualquer rubrica referente ao "tráfico de entorpecentes" ou à conduta de "traficar", cuja menção é efetuada apenas na denominação do Título IV, de mencionada Lei n. 11.343/2006, que versa a "repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas". A melhor interpretação do texto legal deve ser no sentido de serem todas as condutas ali descritas espécies, ou modalidades, diversas de um mesmo gênero, tráfico. Todas elas se submetem, pois, às restrições referentes aos crimes hediondos ou a estes equiparados. Conquanto a alteração legislativa de 2019 tenha passado a considerar o tráfico assim denominado "privilegiado" como tendo natureza não hedionda para fins de progressão (art. 112, § 5º, da Lei de Execução Penal), naquilo que concerne ao benefício do livramento condicional, deve prevalecer a regra especial do art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual a fração mínima de cumprimento da pena é de 2/3. Execução Penal - Livramento condicional - Agravante reincidente específica em crime hediondo ou a este equiparado Inteligência dos arts. 83, V, do CP e 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/06 Entendimento O art. 83, V, do CP não admite a concessão do livramento condicional ao sentenciado que seja reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados. Esta vedação é reiterada na legislação de tóxicos, em seu art. 44, parágrafo único, que dispõe não ser possível a concessão deste benefício ao reincidente específico em tráfico de entorpecentes. Daí o presente writ, no qual a defesa sustenta que a negativa do benefício "se pauta em que a paciente não faria jus à fruição do benefício por se tratar de reincidente específico, conforme art. 83, inciso V, parte final, do Código Penal, todavia, conforme consta no próprio v. acordão, um dos crimes praticados pela paciente seria por tráfico privilegiado, de modo que não se incide a vedação legal" (e-STJ fl. 5). Acrescenta que "o Tema 600 do C. STJ firmou a seguinte tese de repercussão geral: "O tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo"." (e-STJ fl. 7). Ao final, requer seja determinado ao Juízo da execução penal o reexame do pedido de livramento condicional considerando a natureza comum do delito de tráfico privilegiado. É o relatório. Decido. No caso dos autos, o Juízo de primeira instância negou livramento condicional à paciente valendo-se dos seguintes fundamentos (e-STJ fl. 35): Conforme expressamente reconhecido na sentença condenatória, o sentenciado é reincidente específico em tráfico de drogas, não fazendo, portanto, jus ao benefício pleiteado. Irrelevante, como bem ponderou o Ministério Público, com colação de precedente que se aplica aqui, o fato de a condenação responsável por induzir a reincidência seja por tráfico privilegiado, reconhecido pelos Tribunais Superiores como delito desprovido de hediondez. O impedimento deflui da conduta criminosa (traficar drogas), e não da sua natureza hedionda. Isto posto, com fundamento no art. 83, inc. V (parte final), indefiro o requerimento de livramento condicional. O Tribunal de origem manteve a decisão de primeiro grau nos seguintes termos (e-STJ fls. 15/16): A agravante, reincidente específica na prática do crime de tráfico de entorpecentes, cumpre pena total de 10 anos e 12 dias de reclusão. Conforme o Boletim Informativo juntado às fls. 16/20, Flavia foi condenada definitivamente à pena de 02 anos e 06 meses de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. A decisão transitou em julgado no dia 18 de maio de 2020 (Execução n. 01). Posteriormente, no dia 30 de dezembro de 2020, a sentenciada praticou outro crime da mesma natureza, sendo condenada definitivamente à pena de 08 anos e 02 meses de reclusão, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas (Execução n. 02). Não se ignora, primeiramente, o fato de ter o Colendo Supremo Tribunal Federal, em julgamento do HC n. 118.533, firmado entendimento no sentido de que não se aplicam as restrições da Lei n. 8.072/90, aos condenados pela prática do crime de tráfico privilegiado. A decisão possui, contudo, caráter meramente incidental e, portanto, não tem efeito vinculante. No caso concreto, é simplesmente inviável a concessão do benefício de livramento condicional, eis que a agravante, condenada pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, na chamada modalidade "privilegiada" (art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos), cumpre sua segunda pena privativa de liberdade também pela prática do delito de tráfico de substâncias estupefacientes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06), delito equiparado a hediondo, que atinge a saúde pública. Tal quadro realmente indica a necessidade de lhe ser dispensado tratamento mais cauteloso, ante a extrema gravidade dos crimes por ela praticados, a fim de que absorva a terapêutica penal. Pondere-se, outrossim, que são equiparados a hediondos, nos termos do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 1 e do art. 5º, XLIII, da CF,2 os crimes de tortura, de terrorismo e de "tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins". Cumpre observar que esta última expressão não se restringe, contudo, ao tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devendo abranger, antes, todos os crimes previstos no Capítulo II, do Título IV, do mesmo diploma legal. Destaque-se não constar em nenhum dos tipos penais ali previstos qualquer rubrica referente ao "tráfico de entorpecentes" ou à conduta de "traficar", cuja menção é efetuada apenas na denominação do Título IV, de mencionada Lei n. 11.343/2006, que versa a "repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas". A mesma lei confere, ademais, idêntico tratamento a todas as condutas previstas nos arts. 33, caput, e §§ 1º e 4º, além daquelas descritas nos arts. 34 a 37, na medida em que proíbe a concessão de sursis, e o deferimento de graça, indulto e anistia. A melhor interpretação do texto legal deve ser no sentido de serem todas as condutas ali descritas espécies, ou modalidades, diversas de um mesmo gênero, tráfico. Todas elas se submetem, pois, às restrições referentes aos crimes hediondos ou a estes equiparados. Conquanto a alteração legislativa de 2019 tenha passado a considerar o tráfico assim denominado "privilegiado" como tendo natureza não hedionda para fins de progressão (art. 112, § 5º, da Lei de Execução Penal), naquilo o que concerne ao benefício do livramento condicional, deve ainda prevalecer a regra especial do art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual a fração mínima de cumprimento da pena é de 2/3 se for o reeducando primário. No caso, como visto, as instâncias ordinárias consideraram o tráfico privilegiado como hediondo para negar livramento condicional à acusada e tal entendimento não se coaduna com a jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NÃO CARACTERIZADA. TRÁFICO COMUM E TRÁFICO PRIVILEGIADO. NATUREZAS DISTINTAS. 1. Não há como tratar o tráfico privilegiado como se seu espectro tivesse a relevância da tipificação do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, ou de outros delitos que o legislador elegeu para punir com maior severidade, ao vedar a concessão do livramento condicional (HC n. 419.974/SP, Sexta Turma, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2018). 2. Afastada a hediondez do tráfico de entorpecentes para os casos em que aplicado o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o tratamento penal dirigido a essa figura apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. O próprio legislador, no caput do art. 44 da Lei de Drogas, ao não mencionar o tráfico privilegiado, sinalizou a intenção de não abranger hipóteses como a dos autos, em que o sentenciado foi condenado, primeiramente, por tráfico privilegiado com o reconhecimento da causa especial do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, posteriormente, pelo crime previsto no caput do art. 33 da mesma lei. 4. Embargos de declaração acolhidos para sanar a omissão, esclarecendo que, diante do preceituado no art. 44 da Lei 11.343/2006 e com o afastamento da hediondez do tráfico privilegiado, há distinção desse delito com o crime tratado no art. 33, caput, da Lei de Drogas. (EDcl no AgRg no HC n. 604.376/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 9/3/2021, grifei.) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO N. 8.615/15. TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, como no caso dos autos, ressalvando-se, porém, a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, se constatada a existência de flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. O acórdão impugnado está em dissonância com o entendimento desta Corte que o menor grau de reprovabilidade do crime de tráfico de drogas na forma privilegiada permite a concessão do benefício do indulto a condenados por tal infração penal. 3. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções Criminais examine o pedido da paciente consoante disciplina o Decreto Presidencial n. 8.615/15 e a jurisprudência desta Corte. (HC n. 522.037/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/8/2019, DJe de 26/8/2019, grifei.) Dessa forma, tendo a paciente sido condenada por tráfico de entorpecentes na modalidade privilegiada, não há o caráter hediondo a impedir aplicação da benesse pretendida, razão pela qual deve ser reconhecido o constrangimento ilegal alegado. Ante o exposto, concedo a ordem para afastar o caráter hediondo do delito de tráfico privilegiado e determinar ao Juízo das execuções que analise novamente o pedido de livramento condicional . Publique-se. Intimem-se. EMENTA