AREsp 2758111 - DECISAO

DECISÃO ROBSON ALVES agrava da decisão que não admitiu o recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1522576-05.2023.8.26.0228). Consta dos autos que o ora agravante foi condenado, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, mais multa. Nas razões do recurso especial, a defesa aponta a violação dos arts. 33 e 59 do CP e 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob a tese de que o recorrente preenche os requisitos legais para concessão da minorante do tráfico privilegiado e para fixação de regime inicial menos gravoso. Durante o juízo pré vio de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, o recurso especial foi inadmitido com base nos óbices processuais da Súmula n. 7 do STJ, o que ensejou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento e desprovimento do agravo em recurso especial (fls. 346-356 ). Decido. O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivos pelos quais passo à análise do recurso especial. I. Violação dos arts. 33 e 59 do CP e 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 Quanto à tese de que o recorrente preenche os requisitos legais para aplicação do tráfico privilegiado e, consequentemente para fixação de regime inicial menos gravoso, o especial não suplanta o juízo de prelibação, haja vista a incidência da Súmula n. 283 do STF. O Tribunal Estadual afastou a aplicação da causa de diminuição de pena, pelas seguintes razões (fls. 259-265, grifei): Passa-se à análise da dosimetria da pena. Foi a pena-base fixada acima do mínimo legal (05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias- multa) diante dos maus antecedentes do réu, apontada a certidão e folha de antecedentes de fls. 30/44, mantida nesse patamar na segunda fase e majorada na terceira fase em 1/6 pela causa de aumento, sedimentada a reprimenda em 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, mais o pagamento de 680 dias- multa, vez que os maus antecedentes do réu obstaram a aplicação do redutor do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Conforme os documentos acima mencionados, conta o réu com três anteriores condenações - proc. nº 0028840-16.2013, com pena extinta em 26/08/2015 fls. 41; proc. nº 0083361-28.2001.8.26.0050 com pena extinta em 12/05/2006 fls. 40; e proc. nº 0093731-56.2007.8.26.0050, com pena extinta em 28/01/2013 fls. 40. Neste ponto, em que pese o empenho da d. Defensoria Pública, não se mostra teratológico o reconhecimento dos maus antecedentes, vez que não se observa qualquer regra legal quanto à limitação temporal, como exigido para fins de reincidência, de forma que, a priori, qualquer condenação definitiva anterior, se não utilizada para a incidência da agravante genérica na segunda fase, serve à maior apenação do réu na primeira fase, conforme o artigo 59, do Código Penal. De fato, o tempo decorrido do término da condenação até a data dos fatos, embora afaste a agravante da reincidência, não impede que o Juízo a considere como precedente negativo, ou seja, mau antecedente, circunstância não atingida pelo período depurador do artigo 64, inciso I, do Código Penal. .. Certo é que têm entendido as Cortes Superiores a possibilidade, em caráter excepcional, de exclusão dos maus antecedentes quando se pautarem em feitos deveras antigos por não indicarem se tratar de criminoso contumaz, possível sejam relativizados em observância ao princípio da individualização da pena, evitando-se assim o caráter perpétuo da condenação. No caso dos autos, todavia, além de contar o réu com três condenações definitivas, teve julgada extinta a pena pelo último feito no ano de 2015 (cf. fls. 40/41), ou seja, menos de dez anos antes dos fatos aqui tratados, tempo que, segundo a jurisprudência, não se mostra suficiente à aplicação do direito ao esquecimento, como se observa dos julgados do E. STJ: .. E, mantido o reconhecimento dos maus antecedentes, inviável a aplicação do redutor posto que não preenchidos os requisitos legais previstos no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 que exige, para a sua concessão, que o réu seja primário e de bons antecedentes. Dessa forma, não comporta a pena imposta qualquer alteração, pelo que fica mantida. O regime prisional, por sua vez, só pode ser o fechado, diante dos maus antecedentes e do quantum final da pena imposta que, por si só, impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, do Código Penal, não se mostrando a aplicação das penas substitutivas socialmente recomendável na espécie. Verifico, portanto, que na espécie incide o óbice da Súmula n. 283 do STF, uma vez que a parte deixou de atacar fundamento autônomo e suficiente para manter o julgado, qual sejam os maus antecedentes do réu, não alcançados pelo direito ao esquecimento, que indicariam a dedicação do recorrente a atividades ilícitas . Nesse sentido: "A subsistência de fundamento inatacado apto a manter a conclusão do aresto impugnado impõe o não-conhecimento da pretensão recursal, a teor do entendimento disposto na Súmula n. 283 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles""(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.317.285/MG, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de19/12/2018). II. Dispositivo À vista do exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA