AREsp 2865326 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por KELVEM MILHER DE ANDRADE AVELINO contra decisão que não admitiu o recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. O agravante foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a sentença condenatória. No recurso especial, o agravante apontou violação ao artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, alegando que o Tribunal de origem utilizou fundamentação inidônea para afastar a causa de diminuição de pena, ao considerar diversas anotações delituosas na ampla FAC do apelante, com o envolvimento em atividades criminosas (fl. 83), em contrariedade ao Tema 1139 do STJ. O recurso especial não foi admitido pelo Tribunal de origem, que entendeu pela incidência das Súmulas 7 e 83 do STJ, apontando, ainda, que o acórdão recorrido não se limitou a afastar a minorante com base nas anotações criminais, mas também pela apreensão de farto material com finalidade nitidamente mercantil (fl. 71). Daí o presente agravo. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo provimento do agravo e do recurso especial. É o relatório. DECIDO. O recurso merece provimento. Conforme consta dos autos, o agravante foi preso com 16,6g de maconha, sendo apreendidos na sua residência, além da substância entorpecente, 1.500 sacos plásticos do tipo sacolé, 29 agulhas hipodérmicas e 3 seringas descartáveis com agulhas hipodérmicas. A causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada pelo Tribunal de origem com base no seguinte fundamento, conforme consta do acórdão recorrido (fls. 31-32): Na hipótese, mostra-se incabível o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, tendo em vista que as provas colacionadas aos autos demonstram outras diversas anotações delituosas na ampla FAC do apelante, com o envolvimento em atividades criminosas, inclusive pelo mesmo tipo de delito, não preenchendo o requisito legal referente a traficância esporádica e de pequeno porte, impedindo a incidência da circunstância especial de diminuição do § 4º, do artigo 33, da lei nº 11.343/2006, sendo a não dedicação à atividades criminosas inafastável requisito. Dessa forma, o cenário fático do presente caso denota, no seu conjunto, suficiente noção de "profissionalismo", a manifestar dedicação à atividade criminosa pelo apelante, embora não possível comprovar os demais elementos intrínsecos ao artigo 35 da Lei de Drogas. O recorrente sustenta que o acórdão recorrido afastou a minorante unicamente com base nas anotações da Folha de Antecedentes Criminais (FAC), em desacordo com a jurisprudência do STJ, firmada no julgamento do REsp 1.977.027/PR (Tema 1139): É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06. Argumenta, ainda, que a decisão que não admitiu o recurso especial inovou ao afirmar que o acórdão também considerou a apreensão de farto material com finalidade nitidamente mercantil para afastar a causa de diminuição, pois tal fundamentação não constou do acórdão recorrido. Assiste razão ao recorrente. A leitura do acórdão recorrido, no trecho acima transcrito, evidencia que a decisão do Tribunal de origem para afastar a minorante fundamentou-se exclusivamente nas diversas anotações delituosas na ampla FAC do apelante, não fazendo qualquer referência ao material apreendido como razão para afastar o benefício legal. Dessa forma, o fundamento utilizado pelo Tribunal de origem para não aplicar a causa de diminuição de pena contraria o entendimento do STJ firmado no julgamento do Tema Repetitivo 1139, segundo o qual é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06. No caso, conforme observado pela Procuradoria-Geral da República em seu parecer, verifica-se da Folha de Antecedentes Criminais do recorrente que, apesar da menção a diversos inquéritos policiais e uma ação penal, não consta qualquer condenação definitiva (fls. 177-193). Este Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmou posicionamento no sentido de que inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência. Dessa forma, utilizar anotações da Folha de Antecedentes Criminais (FAC) do recorrente que não resultaram em condenação com trânsito em julgado como fundamento para afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, configura violação à jurisprudência consolidada desta Corte. Quanto à alegada quantidade de material apreendido, mencionada pela decisão agravada como fundamento adicional utilizado pelo acórdão recorrido, tal justificativa não encontra respaldo no texto do acórdão, configurando inovação de fundamentação, o que não se admite em sede de juízo de admissibilidade. Assim, ultrapassados os óbices apontados na decisão agravada, e sendo manifesta a contrariedade do acórdão recorrido à jurisprudência desta Corte, impõe-se o provimento do agravo para que seja conhecido o recurso especial. No mérito do recurso especial, considerando que o único fundamento utilizado pelo acórdão recorrido para afastar a causa de diminuição de pena foi a existência de inquéritos e ações penais sem condenação definitiva, em contrariedade ao Tema 1139 do STJ, deve ser reconhecida a violação ao artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, determinando-se a reforma do acórdão recorrido para aplicar a minorante. Ante o exposto, conheço o agravo para dar provimento ao recurso especial para reformar o acórdão recorrido e reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e determinar ao Tribunal de origem que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a redução cabível segundo os critérios de discricionariedade vinculada. Publique-se. Intimem-se. EMENTA