AREsp 2508481 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial com fundamento na Súmula n. 7/STJ. No apelo especial, indicou-se violação dos artigos 33, §4º, e 42, da Lei nº 11.343/2006, sob o argumento de que o réu faz jus à minorante do tráfico privilegiado, na sua fração máxima, bem como que a pena-base não pode ser exasperada com base na pequena quantidade de drogas apreendida. No presente irresignação, a defesa sustenta não ser necessária o revolvimento de fatos e provas para se concluir pela necessidade de reconhecimento da benesse. Apresentada contraminuta, manifestou-se o Ministério Público pelo parcial provimento do agravo apenas para se reduzir a pena-base. O agravo é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Consta dos autos que o agravante teve a sentença condenatória reformada pelo Tribunal de origem, a fim de ser redimensionada sua pena para 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 No acórdão foram lançados os seguintes fundamentos (fls. 708-709): Pois bem. Verifico que agiu em desacerto a magistrada sentenciante ao analisar negativamente a circunstância judicial da personalidade do réu, tomando por base ações penais em curso, violando o disposto na Súmula nº 444 do C.STJ. Desta feita, acolho o pedido da defesa, e, neutralizo a referida circunstância judicial, restando, portanto, apenas 01 circunstância judicial negativa, qual seja, a natureza da droga apreendida ("crack"). Levando em conta o mesmo parâmetro aritmético da magistrada para fins de exasperação da pena-base, elevo a mesma em 1/10 (12m), resultando em 06 (seis) anos de reclusão, e, 600 (seiscentos) dias-multa, resultado este idêntico ao encontrado pela magistrada sentenciante. No que se refere ao indeferimento da benesse do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06), verifico que agiu em desacerto com a mais atual jurisprudência do C.STJ, "O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade." ((AgRg no HC 641.362/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021) e "Em relação à dosimetria da pena, a decisão recorrida está de acordo como entendimento da Suprema Corte e deste Tribunal Superior, segundo o qual tão somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais." (RE 591.054, Tema 129, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PLENO, DJe 26/02/2015) - (AgRg no AREsp n. 1.834.919/SE, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 25/6/2021). Portanto, acolho o pedido da Defesa, reconheço a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado, aplicando a fração de 1/6 face a quantidade expressiva de ações penais em trâmite em seu desfavor, resultando em definitivo, a pena corporal em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, sendo cada dia-multa 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso. Mantenho o regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto, e todos os demais termos da sentença objurgada. Como se vê, a pena-base do réu foi elevada em razão da quantidade de drogas apreendida, bem como a redutora do tráfico privilegiado foi reconhecida, mas imposta a fração mínima de 1/6 por ocasião da dosimetria da pena. No entanto, a apreensão de não relevante quantidade (no caso, 18,26g de cocaína - fl. 288) não pode justificar tratamento gravoso anormal na valoração da pena-base, na incidência/modulação da minorante do tráfico eventual, na fixação do regime prisional ou no indeferimento da substituição das penas. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, NÃO PERMITE AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante. 2. Além disso, a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si só, o afastamento da referida minorante ou a modulação da fração de diminuição, nos termos do entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no REsp n. 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 699.676/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 4/11/2021.) Ademais, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, de relatoria Ministra Laurita Vaz (DJe de 18/8/2022), submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 1.139), no qual afirmou-se a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". Desse modo, a pena do delito de tráfico de drogas deve ser redimensionada, motivo pelo qual impõe-se a pena-base no mínimo legal, de 5 anos de reclusão, mais 500 dias-multa, a qual fica mantida na segunda fase de dosimetria. Na terceira fase, não havendo majorantes, a pena deve ser deve ser diminuída em 2/3, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, totalizando 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa. Considerando-se a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráreis e a primariedade da paciente, deve ser fixado o regime inicial aberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial a fim de fixar a pena do recorrente em 1 ano e 8 meses de reclusão de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 166 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo de Execução. Publique-se. Intimem-se. EMENTA