REsp 2118133 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto por GISELLE GOMES DOS SANTOS com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ - TJPR em julgamento da Apelação Criminal n. 30715-50.2019.8.16.0030. Consta dos autos que a recorrente foi condenada pela prática do delito tipificado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado), à pena de 2 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 290 dias-multa (fls. 336/337). Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido. Por sua vez, a insurgência interposta pelo Parquet foi parcialmente provida para reconhecer a causa de aumento capitulada no art. 40, V, da Lei n. 11.343/06 e, de ofício, afastar a valoração negativa da vetorial circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria, ficando a pena definitiva em 3 anos e 4 meses de reclusão e 333 dias-multa (fls. 505/507). O acórdão ficou assim ementado: "CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO - APELAÇÕES DEFENSIVA E MINISTERIAL - PRELIMINAR - PRETENSÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO PRIMEIRO GRAU PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A ANÁLISE DE OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUSSÃO PENAL - INVIABILIDADE - DEFESA VEIO A SE MANIFESTAR DE TAL PONTO APENAS EM SEDE RECURSAL - EM SE TRATANDO DE UM NEGÓCIO PRÉPROCESSUAL A OMISSÃO DA BENESSE DEVERIA TER SIDO SUSCITADA NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE, SOB PENA DE PRECLUSÃO - PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL - DOSIMETRIA - PRIMEIRA ETAPA, DE OFÍCIO, AFASTAMENTO DO VETOR DE CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME, POIS QUE SE MANIFESTA NA MAJORANTE DO ART. 40, INC. V, DA LEI Nº 11.343/06 - SEGUNDA FASE, PEDIDO DE REDUÇÃO DAS PENAS, APLICANDO A FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) NA ATENUANTE DE CONFISSÃO - INVIABILIDADE - REPRIMENDAS READEQUADAS NO MÍNIMO LEGAL, ESBARRANDO NA SÚMULA Nº 231, DO STJ - REQUERIMENTO DA MAJORANTE DE TRANSPORTE INTERESTADUAL DO ENTORPECENTE (ART. 40, INC. V, DA LEI Nº 11.343/06 - DESNECESSIDADE DA EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DA FRONTEIRA - INTERROGATÓRIO E BILHETE DE EMBARQUE EVIDENCIANDO O DESTINO A SÃO PAULO - PENAS READEQUADAS - PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME TANTO PELA DEFESA COMO PELO "PARQUET" - NÃO ACOLHIMENTO - SANÇÃO ABAIXO DE 4 (QUATRO) ANOS, PORÉM RECONHECENDO A EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (12,5KG DE MACONHA), AUTORIZANDO A MANUTENÇÃO DO SEMIABERTO - - DEMAIS INSTITUTOS MANTIDOS - APELO DEFENSIVO DESPROVIDO E APELO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO" (fl. 498). Em sede de recurso especial (fls. 519/522), a defesa apontou violação ao art. 28-A do Código de Processo Penal - CPP, ao argumento de que a recorrente faz jus a proposta de acordo de não persecução penal - ANPP. Além disso, alegou afronta ao art. 33, § 2º, "c", do Código Penal - CP, eis que há de ser fixado o regime inicial aberto. Asseverou que, não obstante a quantidade de entorpecentes não seja ínfima, a sua natureza é de menor potencial. Pugnou, dessarte, pelo provimento da pretensão recursal para reconhecer o direito da recorrente ao benefício do ANPP, bem como seja fixado o regime inicial aberto. Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Paraná - MPPR (fls. 532/535). Admitido o recurso no TJPR (fls. 539/540), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal - MPF, este opinou pelo desprovimento do recurso especial (fls. 555/562). É o relatório. Decido. Acerca da afronta ao art. 28-A do CPP, colaciona-se o seguinte trecho do acórdão proferido pelo Tribunal de origem (grifo meu): "Preliminarmente, percebe-se que a defesa reivindica que os presentes autos sejam remetidos à primeira instância para que o parquet se manifeste acerca do Acordo de não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A, do Código de Processo Penal. Todavia, sem razão. Há de se ver que a defesa em qualquer momento, com exceção do recurso de apelo, indicou a ausência de análise de eventual proposta de acordo pelo Ministério Público. Com efeito, em se tratando de um negócio jurídico pré-processual entre o parquet e a investigada, cumpria a defesa se manifestar no primeiro momento oportuno em caso de omissão do órgão ministerial, o que não foi o caso, devendo-se reconhecer a respectiva preclusão, até porque já decorrida toda a instrução e condenação em primeira instância. .. Portanto, descabida, nesse momento, eventual remessa dos autos ao primeiro grau, sendo o caso de reconhecer a preclusão da matéria" (fl. 501). Denota-se do excerto que o TJPR indeferiu o pleito de remessa dos autos ao primeiro grau para formulação de proposta de ANPP pelo Parquet diante da preclusão da questão, eis que foi aventada pela defesa apenas em sede de recurso de apelação, isto é, deixou de se manifestar no primeiro momento oportuno nos autos. Entretanto, o caso concreto merece tratamento distinto, pois apenas na sentença é que se alcançou a capitulação jurídica do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a enquadrar a pena mínima dentro do limite objetivo do art. 28-A do CPP, sendo certo que a recorrente foi denunciada pela figura do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (fl. 89). Assim, cabível a oferta do ANPP. Precedentes: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. EXCESSO DE ACUSAÇÃO QUE NÃO PODE PREJUDICAR O ACUSADO. REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA ANÁLISE DO CABIMENTO DO ACORDO. 1. No caso em tela, o paciente foi condenado, perante a Corte local, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. No entanto, após impetração de habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, foi reconhecida a minorante prevista no § 4º do art. 33 do referido dispositivo legal, tendo a pena sido ajustada para 2 anos e 6 meses de reclusão, e pagamento de 250 dias-multa. 2. Essa alteração tornou possível a análise de oferta, pelo Ministério Público, do acordo de não persecução penal, sob o aspecto referente ao requisito da pena mínima cominada ser inferior a 4 anos, conforme previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal. 3. Reconhecido por este Colendo Tribunal que o delito em questão se tratava de tráfico privilegiado e, consequentemente, corrigido o enquadramento jurídico com a aplicação da respectiva minorante, faz-se necessário que o processo retorne à origem para que seja avaliada a possibilidade de propositura do acordo de não persecução penal, uma vez que o excesso de acusação não pode prejudicar o acusado. 4. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no HC n. 888.473/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 6/6/2024.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. 2. Foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 3. Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.098.985/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.) PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8. Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado. 9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). (HC n. 822.947/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). ART. 28-A DO CPP. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA PRETENSÃO PUNITIVA. ALTERAÇÃO DO QUADRO FÁTICO JURÍDICO. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. CABIMENTO DO ANPP. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. I - É cabível o acordo de não persecução penal na procedência parcial da pretensão punitiva. II - No caso em tela, o e. Tribunal a quo, ao julgar o recurso de apelação interposto pela Defesa, deu-lhe parcial provimento, a fim de reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de falsidade ideológica (CP, art. 299), tornando, assim, objetivamente viável a realização do acordo de não persecução penal, em razão do novo patamar de apenamento - pena mínima cominada inferior a 4 (quatro) anos. Houve, portanto, uma relevante alteração do quadro fático jurídico, tornando-se potencialmente cabível o ANPP. III - Assim, nos casos em que houver a modificação do quadro fático jurídico, como no caso em questão, e ainda em situações em que houver a desclassificação do delito - seja por emendatio ou mutatio libelli -, uma vez preenchidos os requisitos legais exigidos para o ANPP, torna-se cabível o instituto negocial. Agravo regimental provido. (AgRg no REsp n. 2.016.905/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 14/4/2023.) Sobre a afronta ao art. 33, § 2º, "c", do CP, fica prejudicada a análise. Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dou-lhe provimento para cassar o acórdão recorrido, para que seja acolhida a preliminar do apelo defensivo, com remessa do feito ao Ministério Público para manifestação acerca da propositura de Acordo de Não Persecução Penal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA