REsp 2152274 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por GUILHERME WILLIAM NUNES CARDOSO, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu parcial provimento, nos seguintes termos (e-STJ fl. 462): Deram parcial provimento aos apelos, apenas para rever a composição da pena de ambos os condenados, afastando a elevação da basilar imposta na origem com fulcro no artigo 42 da Lei de Drogas, bem assim, limitar a fração de agravamento da pena de Felipe imposta na segunda fase com base no artigo 61,inciso I, do CP, além de limitar a diminuição da pena de Guilherme pelo tráfico privilegiado capitulado no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, via de consequência, ministrar ao réu Felipe Henrique Nunes Cardoso sanção de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, no valor mínimo unitário e a Guilherme Willian Nunes Cardoso a pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, também no valor unitário mínimo. V.U. Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 493-534), alega o recorrente violação dos arts. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, o art. 33, § 2º, alínea "c", e o art. 44, ambos do Código Penal. Afirma que preenche todos os requisitos para a concessão do benefício do tráfico privilegiado. Nesse contexto, argumenta que, aplicada a causa especial de redução de pena em seu patamar máximo, cabível a aplicação do regime inicial aberto, considerando as circunstâncias judiciais favoráveis e a alteração da pena, e reconhecido o direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 540-545), o Tribunal a quo admitiu o recurso especial (e-STJ fl. 493-534), manifestando-se o Ministério Público Federal pelo não provimento do recurso (e-STJ fls. 558-564). É o relatório. Decido. O recorrente foi condenado à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Em apelação, a reprimenda foi aumentada para 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 416 dias-multa. No recurso especial, sustenta que o Tribunal de origem, ao aplicar a causa especial de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado em 1/6, considerou indevidamente a variedade e a natureza das drogas apreendidas. De acordo com o voto condutor do acórdão impugnado (e-STJ fls. 481-483): "(..) de rigor a concessão do benefício do tráfico privilegiado previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Contudo, mercê da razoável variedade de entorpecentes e, especialmente, da potencialidade do crack, cocaína e, sobretudo, LSD que possuía, bem assim, do fato de já ter sido responsabilizado pela prática do tráfico na adolescência, possível concluir que sua atuação não era de tão inexpressiva relevância. Deste modo, e tendo em vista que o próprio acusado disse que guardava narcóticos para obter recursos financeiros, o redutor deve ser limitado para a fração mínima de 1/6. Pois bem, revisto o cálculo da reprimenda fica ela fixada, em definitivo, no montante de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, mais o pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. Por sua vez, o regime prisional eleito pelo juízo a quo se revela adequação e suficiente para o caso. In casu, embora o condenado seja primário, considerando o quantum da pena ministrada, a fixação do regime semiaberto se mostra suficiente para demonstrar a reprovabilidade pelo malfeito, bem assim, promover a esperada terapêutica penal, atendendo plenamente ao disposto no artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal: Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (..) § 2º- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (..) b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro)anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto. (..). De se observar, segundo o que dispõe o artigo 33, do CP para a imposição do regime prisional, o meio prisional deve se adequar ao montante da pena imposta e às condições pessoais do condenado, portanto, tendo a pena ultrapassado 4 anos, adequado o meio semiaberto eleito na origem. Inviável, igualmente para este sentenciado, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pois vedado pelo disposto no artigo44, incisos I, do CP. Confira-se: Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) I Aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II o réu não for reincidente em crime doloso; III a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (..). § 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. Na hipótese, a quantidade de drogas apreendidas - 21,9g de crack; 52,45g de maconha; 12,79g de cocaína e 1,32g LSD - justifica a fração intermediária imposta na sentença, como se vê da seguinte fundamentação (e-STJ fls. 360/361): Na terceira fase, não há causas de aumento de pena a serem consideradas. Tendo em vista que o acusado Guilherme é primário, tem bons antecedentes e que não há notícias de que ele se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa (o processo indicado à fl. 74 encontra-se em andamento), faz jus ao benefício do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual sua pena deve ser diminuída em 1/2 (metade), à vista da variedade e quantidade de drogas apreendidas, somadas às circunstâncias da prisão, que envolveu a prática do delito com o seu irmão, alcançando 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. Torno as penas acima definitivas ante a ausência de outras circunstâncias modificadoras. Do mesmo modo, inidônea a fundamentação que faz alusão genérica ao histórico infracional, sobretudo porque nenhum outro dado foi extraído do conjunto probatório para respaldar a conclusão de que o acusado vinha se dedicando à atividade criminosa, o que tampouco é possível identificar a partir da quantidade não expressiva de entorpecente. Dessa forma, deve ser restabelecido o patamar imposto na sentença condenatória de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 250 dias-multa, Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para restabelecer a pena imposta na sentença condenatória de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 250 dias-multa. Intimem-se. EMENTA