AREsp 1823565 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto em face de decisão que inadmitiu o recurso especial, com fundamento na Súmula 7/STJ. Nas razões do especial, aponta a defesa violação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e art. 65, I, do CP. Sustenta que a existência de atos infracionais não constitui fundamento idôneo para negar a minorante do tráfico. Alega que faz jus à atenuante da confissão espontânea. Requer, assim, o provimento do recurso especial, a fim de que seja reduzida a pena. Apresentada a contraminuta, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo improvimento do recurso. É o relatório. DECIDO. O recurso é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão agravada. Passo, portanto, à análise do mérito. No que tange à minorante do tráfico, extrai-se do acórdão recorrido os seguintes fundamentos (fl. 241): Quanto à reprimenda, verifico que a pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja, 5 anos de reclusão, mais o pagamento de 500 dias-multa, no piso, tornada definitiva à míngua de qualquer outra causa modificadora. Registro que não há se falar em tráfico privilegiado, pois, nos termos do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, o julgador poderá reduzir a pena fixada ao agente - de um sexto a dois terços - desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Cuida-se, pois, de faculdade que o Juiz de Direito usará ou não, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, e não direito subjetivo do acusado. E, na hipótese vertente, tendo em vista as circunstâncias que envolveram a prisão do réu, não há dúvida de que JAQUESAN possui sério envolvimento com a máquina criminosa que movimenta o comércio ilícito de entorpecentes. Em tais condições, o recorrente não faz jus ao privilégio. Considerando a ausência de fundamentação concreta no julgado recorrido, sobretudo porque fixada a pena-base no mínimo legale ainda a falta de circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, ou com instrumentos de refino da droga, etc.) deve ser reconhecida a minorante. Ademais, entende esta Corte Superior que a quantidade não relevante de drogas não autoriza a exasperação da pena-base, a vedação da minorante do tráfico no seu patamar máximo de 2/3, o agravamento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas (AgRg no HC 529.431/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019). Na presente hipótese, houve a apreensão de 0,6 gramas de cocaína divididos em 3 microtubos e 0,43 gramas de cocaína divididos em dois pequenos cartuchos plásticos, o que denota menor gravidade da conduta delitiva, na linha da orientação jurisprudencial desta Corte, a autorizar a fixação da pena-base no mínimo legal, a minorante do tráfico, alteração do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Desse modo, estabeleço a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, mais o pagamento de 166 dias-multa. Quanto ao regime prisional, ficou consignado que o regime para cumprimento da pena privativa de liberdade será inicialmente fechado, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/90, com a nova redação dada pela Lei if 11.464/07 (fl. 2). Como se vê, o regime mais gravoso foi estabelecido com base na hediondez e em argumentos abstratos e inerentes ao próprio tipo penal, mormente porque não houve a apreensão de quantidade relevante de entorpecentes. Destaco que o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 foi declarado inconstitucional, incidenter tantum, pelo Plenário do STF no julgamento do HC n. 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli), sendo, a partir de então, afastada a obrigatoriedade de imposição de regime inicial fechado, aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, tendo lá ficado consignado que as regras do art. 33 do CP deveriam ser utilizadas também na fixação do regime prisional inicial dos crimes hediondos e equiparados. O § 3º do art. 33 do CP, por sua vez, estabelece que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código, ou seja, exige-se fundamentação concreta para a fixação de regime inicial mais gravoso do que a pena aplicada permite, nos termos do disposto das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF, in verbis: Súmula 440: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Súmula 718/STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. Súmula 719/STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Portanto, cabível alteração do regime inicial para o aberto, em conformidade com o art. 33, § 2º, c, do Código Penal, notadamente pela inexistência de fundamentação idônea no estabelecimento de regime mais gravoso. Do mesmo modo, observa-se que a negativa de conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos carece de fundamentação idônea, não apontando a Corte a quo elemento válido que justificasse a negativa da benesse, máxime a não apreensão de quantidade relevante de drogas. Assim, no presente caso, tendo em vista a primariedade do paciente, a fixação da pena-base no mínimo legal pela ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a sanção final fixada em patamar inferior a 4 anos de reclusão, encontram-se preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, sendo devida, portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Nesse norte, tem-se, ainda, o seguinte precedente: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 2. Hipótese em que o paciente preenche todos os requisitos legais para a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sendo que a negativa da substituição foi fundamentada pelo Tribunal a quo na gravidade abstrata do delito de associação ao tráfico de drogas, fundamento inidôneo, segundo reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem impostas pelo Juízo da Execução. (HC 370.082/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016). No que tange à atenuante da menoridade relativa, verifica-se que o Tribunal de origem assentou queé inviável a aplicação da atenuante da menoridade relativa, dado que a pena já foi fixada no mínimo legal e a Súmula nº 231, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, põe uma pá de cal sobre a questão. Como se vê, o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a posição desta Corte Superior, no sentido de que fixada a pena-base no mínimo legal, incabível a redução da sanção, consoante a Súmula 231/STJ. Ante o exposto, Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso especialpara fixar a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, mais o pagamento de 166 dias-multa, no regime prisional aberto e conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da execução. Publique-se. Intimem-se.