HC 981035 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de JOVANA MOREIRA MAAS, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL - TJMS (Apelação Criminal n. 002198-45.2020.8.12.0019). Extrai-se dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou a paciente pela prática do crime descrito no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas na modalidade privilegiada), aplicando as penas de 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 387 dias-multa, penas substituídas por restritivas de direitos. Interposta apelação pelo Ministério Público, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso para afastar o tráfico privilegiado, majorando a reprimenda para 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado. Confira-se o resumo do julgado: "EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL MINISTERIAL - TRÁFICO EVENTUAL DE DROGAS - ART. 33, CAPUT, C/C § 4.º. DA LEI N.º 11.343/06. DISTRIBUIÇÃO REITERADA DE DROGAS - DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA - AFASTAMENTO DA BENESSE COM RELAÇÃO A UMA DAS RECORRIDAS. PENA-BASE - QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA - PREPONDERANTE (ART. 42 DA LEI N.º 11.343/06) - 15 (QUINZE) QUILOS DE MACONHA - DEPRECIAÇÃO ESCORREITA. PATAMAR DE REDUÇÃO DO TRÁFICO OCASIONAL - AGENTE QUE ATUA NA CONDIÇÃO DE "MULA" -COLABORAÇÃO EVENTUAL COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - RAZOÁVEL QUANTIDADE DE DROGAS - INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÍNIMA. REGIME INICIAL - RECLUSÃO SUPERIOR A QUATRO ANOS - PRIMARIEDADE - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - ART. 33, §§ 2.º e 3o , DO CP - FECHADO IMPOSITIVO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA - ART. 44 DO CP - REQUISITOS - DESATENDIMENTO - IN APLICABILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. I - Inobstante a primariedade e, a teor da Súmula 444, do STJ, não haja registro de antecedentes, impossível o reconhecimento da ocasionalidade do tráfico (§ 4.º do art. 33 Lei n.º 11.343/06) em relação à apelada que se dedica a atividade criminosa, caracterizada pela reiterada atuação no transporte de drogas. II - A quantidade de droga é desfavorável quando se trata de 15 (quinze) quilos de maconha, independentemente da natureza menos nociva e do local da apreensão. III - O fato de o agente atuar na condição de "mula do tráfico", transportando razoável quantidade de drogas (15 kg), embora insuficiente para denotar que integre, de forma estável e permanente, organização criminosa, é circunstância concreta e elemento idôneo para valorar negativamente sua conduta na terceira fase da dosimetria, para o fim de, em sendo reconhecida a eventualidade (§ 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06), diante da maior gravidade, implicar na eleição da fração mínima de redução, correspondente a 1/6 (um sexto). IV - Em atenção ao disposto pelo artigo 33, § 3.º, do Código Penal, inobstante a primariedade, o condenado a pena superior a quatro anos de reclusão deve iniciar o cumprimento no regime fechado sempre que contra si milita circunstância judicial desfavorável. V - A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, inobstante se constitua em um direito subjetivo da pessoa que atende, cumulativamente, aos requisitos do artigo 44 do Código Penal, é inaplicável, por força do inciso I do referido dispositivo legal, a quem restou condenado a pena superior a 4 (quatro) anos. VI - Recurso parcialmente provido. Decisão em parte com o parecer." (fls. 14/15) No presente writ, o impetrante alega a possibilidade de concessão da prisão domiciliar à paciente, considerando que ela é mãe de criança que dependente dos seus cuidados. Sustenta que a Corte estad ual afastou a incidência da causa especial de diminuição da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, com motivação inidônea, lastreada em condenação posterior, também por tráfico de drogas, violando jurisprudência deste Tribunal Superior. Pondera o cabimento de resgate inicial da pena no semiaberto, dada a primariedade da agente. Aduz que a quantidade de substância entorpecente apreendida, por si só, não justifica o agravamento do regime prisional. Requer a concessão da ordem, em liminar, para facultar à paciente aguardar em prisão domiciliar o julgamento de mérito do mandamus. No mérito, roga pela readequação da dosimetria. Liminar indeferida às fls. 57/59. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, com a concessão da ordem, de ofício, apenas para aplicar a redutora do tráfico privilegiado, conforme parecer de fls. 65/69. É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. Inicialmente, verifica-se que o pedido de prisão domiciliar não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem no acórdão impugnado, o que impede o conhecimento da matéria por esta Corte Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão da instância. De outro norte, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso ministerial para afastar o tráfico privilegiado mediante os seguintes fundamentos: "De plano destaca-se que a prova dos autos demonstrou, seguramente, desatendimento ao requisito de não se dedicar a atividades criminosas, pois a apelada Jovana Moreira Maas, apenas três meses após beneficiada com liberdade provisória nestes autos, foi novamente presa em flagrante por tráfico interestadual de drogas, desta feita na Comarca de Campo Grande (autos n. º 0017442-68.2020.8.12.0001), e restou condenada, o que evidencia que se dedica a atividades criminosas. Nesse sentido, com destaques meus: .. Diante de tais fundamentos, acolhe-se a pretensão relativa ao afastamento da ocasionalidade do tráfico para a recorrida Jovana." (fls. 17/18) Com efeito, verifica-se que a Corte a quo afastou a minorante do tráfico privilegiado sob o fundamento de que a paciente praticou novo delito de tráfico de drogas apenas 3 meses após ser beneficiada com liberdade provisória no presente feito, o que evidenciaria sua dedicação a atividades criminosas. No entanto, referido fundamento é inidôneo para o afastamento da benesse, pois, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, "A condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente" (AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024). No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR AO DELITO DOS AUTOS. FUNDAMENTO PARA AFASTAR A MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na linha da jurisprudência deste Tribunal Superior, "a negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao objeto do processo constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06" (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.991.186/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1º/7/2022). 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 27/5/2024.) De rigor, portanto, o restabelecimento da d ecisão de primeira instância, que aplicou a causa especial de redução de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas no patamar de 1/3 e fixou o regime inicial aberto para cumprimento de pena. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, não conheço do presente mandamus. Contudo, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para restabelecer a sentença em relação à paciente JOVANA MOREIRA MAAS. Publique-se. Intimem-se. EMENTA