AREsp 1884772 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial com fundamento nas Súmulas 7 do STJ e 284 do STF. Sustenta o agravante que a matéria deduzida no recurso especial prescinde de revolvimento fático-probatório, razão pela qual requer o seu provimento. Apresentada contraminuta, manifestou-se o Ministério Público pelo improvimento do agravo. O recurso é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão agravada, razão pela qual deve ser conhecido para julgar o recurso especial, no qual sustenta a defesa que a mera presunção de sero réu integrante de organização criminosa é inidônea para afastar o benefício do tráfico privilegiado. Oagravante foi condenadoà pena de 3 anos e 4 meses de reclusão e 332 dias-multa, como incursono art. 33, §4º,da Lei 11.343/06.Interposto recurso de apelação pelo Ministério Público, foi parcialmente provido para afastara minorante do tráfico privilegiado e fixar o regime fechado, resultando a pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Relativamente à causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, o acórdão encontra-se assim fundamentado (fl. 280): Do pedido de afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. O apelante argumenta que o apelado não faz jus ao reconhecimento da causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006. Deve ser assentado, de início, que a referida minorante destina-se ao agente que, a despeito de ter praticado conduta relacionada ao tráfico de drogas, não se dedique à traficância. Cabe salientar que, para que o réu possa fazer jus ao benefício da diminuição, com base nessa causa de diminuição, devem estar presentes 4 (quatro) requisitos cumulativos: a) primariedade; b) bons antecedentes; c) não dedicação às atividades criminosas; e d) não integração de organização criminosa. Os últimos requisitos - não dedicação às atividades criminosas e não integração de organização criminosa - a análise deve ser mais criteriosa e envolve uma apreciação subjetiva do magistrado a respeito do que pode ser entendido por "se dedicar às atividades criminosas" e "integrar organização criminosa". A doutrina de Renato Marcão, bem esclarece sobre essa causa de diminuição: "A previsão do § 4º do art. 33 é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime. Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o néofito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico. Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo §4º, e "a minorante em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida"." O Magistrado da origem reconheceu e aplicou a causa de diminuição referida, o fazendo pelos seguintes fundamentos: "Reconheço em favor do réu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, já que, das certidões de antecedentes criminais de fls. 95/98, não vislumbro indicação de anterior condenação transitada em julgado em desfavor dele a obstar tal reconhecimento (sem estas não há, obviamente, mesmo em respeito ao princípio da presunção de inocência, se falar em reincidência e mausantecedentes), sendo, ao menos oficialmente, primário e de bons antecedentes. Também não há prova alguma de que seja pessoa integrante de organização criminosa, a qual vem definida na Lei 12.850/13, já que não há quaisquer indicativos de que atue(atuava) com estabilidade para este fim. Em relação à possível dedicação à prática de atividades criminosas, da mesma forma, não há provas neste sentido, porquanto, como dito, se trata de réu primário sem informações de anterior condenação transitada em julgado em seu desfavor, não havendo, de outro turno, qualquer prova (oral, documental etc.) que apontasse, efetivamente, nesta direção - sendo que a ação policial, outrossim, foi toda desenvolvida em um mesmo contexto fático, sem notícias anteriores em desfavor do réu, ou seja, sem referência probatória robusta de que estava, com habitualidade, como rotina, dedicando-se ao cometimento de crimes. Vale notar, neste ponto, que o objetivo da lei é impedir a redução de pena para quem faz do tráfico ou de outros crimes seu meio de vida, o que, até mesmo pelo teor das certidões de antecedentes crimina is acostadas aos autos, não é o caso do réu (não houve esta demonstração)." Portanto, para avaliar se é cabível a aplicação dessa causa de diminuição da pena, é necessário analisar a conduta social do agente, assim como devem ser apuradas as circunstâncias em que o crime de tráfico de drogas se desenvolveu, as condições em que se deu a conduta criminosa. Consta dos autos o depoimento dos policiais condutores Denner Coelho Barros e Elton de Matos Alves que, o local seria conhecido pelo tráfico de drogas. Que visualizaram a negociação do apelado com o usuário presente no ato da abordagem e apreensão da droga, o qual confirmou a aquisição da droga do apelado. Confirma que além da droga foram apreendidos dinheiro, em notas trocadas, balança de precisão, rolos de plástico filme (fls. 12-13, 15-16, 17-18 e fl. 119). A par disso, a quantidade de droga apreendida - 9,8 Kg de maconha, em filetes, R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais) em dinheiro de cédulas diversas e petrechos do tipo três balança de precisão, rolos de plástico filme, caixa de papel de seda (fl. 36). Nesse sentido também bem abordou o parecer da Procuradoria- Geral de Justiça, o qual adoto como razões complementares de decidir: "Em juízo, os policiais Denner Coelho Barros e Elton de Matos Alves confirmaram o dito em delegacia, afirmando que o local dos fatos é amplamente conhecido pelo comércio de drogas e que já sabiam dos trâmites utilizados pelos traficantes da área (f. 119). Ademais, a testemunha Izaque de Oliveira também asseverou que o local é conhecido pelo tráfico de drogas, presenciando a negociação da droga por parte do apelado (fl.119). Extrajudicialmente, a testemunha Gean Ricardo Texeira disse que: ""é usuário de maconha, e passou pela Avenida Guaicurus, onde havia um ponto de venda de droga, tendo alguns indivíduos lhe informado a direção; que presenciou os policiais encontrando ""balinhas"" de maconha no bolso de um indivíduo e uma quantia em dinheiro em notas pequenas; que diante disso os policiais passaram a fazer buscar nas imediações e após alguns minutos retornaram com um balde contendo várias porções de maconha, uma parte já fracionada e alguns tabletes;que foi a primeira vez que comprou maconha naquele local, após receber informações de populares nas proximidades (f. 17/18). Logo, certo é que o apelado atuava em região de tráfico intenso,fazendo de seu meio de vida a venda de entorpecentes." Outrossim, bem se sabe que, no processo penal, o pronunciamento de um juízo condenatório não precisa se respaldar, necessariamente, em elementos de prova direta. É também possível e lícito à luz do ordenamento jurídico vigente, que a condenação encontre alicerce no contexto probatório indireto, com potencial destaque aos indícios, que é meio legítimo e idôneo de prova expressamente previsto e aceito pelo Código de Processo Penal (art. 239). E, no caso dos autos, a dedicação à atividade criminosa do apelado no contexto criminoso deflui claramente do farto conjunto indiciário existente no processo, conforme já foi acima citado. Enfim, os elementos de provas produzidos no processo justificam a condenação e o afastamento do privilégio, diante da inexistência dos requisitos legais autorizadores, já que as circunstâncias que envolveram a conduta criminosa evidencia claramente que o apelante estava se dedicando à atividade criminosa, o que, por certo, não o faz merecedor da benesse pretendida. Portanto, diante dos elementos de provas contidos no processo, deve ser atendido opedido recursal de afastamento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da n.º 11.343/06. Nos termos da orientação jurisprudencial da Terceira Seção, reafirmada no julgamento do REsp 1.887.511, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, julgado na sessão de 9/6/2021, "O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual". Assim, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, com suporte na dedicação a atividades criminosas, é preciso, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, não bastando ilações e/ou suposições sem espeque fático válido. Ademais,"A apreensão de drogas e dinheiro em local conhecido como ponto de tráfico são elementos inerentes ao próprio tipo penal(AgRg no HC n. 577.528/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3/9/2020), não podendo ser considerada como demonstração de exercício de traficância habitual" (AgRg no HC 580.641/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021).Assim, deve ser restabelecida a sentença que reconheceu a incidência da minorante do tráfico privilegiado. Ante o exposto, conheço do agravo para prover o recurso especial, restabelecendo a pena imposta na sentença condenatória. Publique-se. Intimem-se.