AREsp 1907296 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por RICARDO JUNIO PIMENTEL(e-STJ, fls. 664-679) contra decisão proferida pelo Ministro Presidente Humberto Martins que, às fls. 656-660 (e-STJ), conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial. A defesa alega, em síntese, que a questão em debate não envolveria revolvimento fático-probatório, sendo possível o reconhecimento do tráfico privilegiado, ainda que existamem desfavor do réu ações penais em andamento. Aduz que também não incidiria à hipótese dos autos o enunciado contido na Súmula 284 do STF, tendo sido impugnados todos os fundamentos do decisum. Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito à Quinta Turma. Da análise dos autos, verifica-se que assiste razão ao agravante, motivo pelo qual reconsidero a decisão agravada e passo à análise da irresignação: Cuida-se deagravo interposto por RICARDO JUNIO PIMENTEL contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, que não admitiu o recurso especial manejado com apoio no art. 105, III, "a", da Constituição Federal. Nas razões recursais, a defesa alega violação do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Argumenta, em suma, que o recorrente faria jus à redução da pena, pois o fato de responder a outras ações penais não permite inferir, por si só, a sua dedicação a atividades criminosas. Requer, assim, o provimento do recurso, para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Foram apresentadas contrarrazões (e-STJ, fls. 622-627), e o recurso inadmitido (e-STJ, fls. 630-631).Daí este agravo (e-STJ, fls. 636-647). O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso (e-STJ, fls. 687-691). É o relatório. Decido. O Tribunal de origem, acerca da controvérsia, apresentou a seguinte fundamentação (e-STJ, fls. 578-579): "Quanto aos antecedentes, figura nas informações de antecedentes criminais do processado uma única sentença condenatória com trânsito em julgado, datado de 17/06/2019, nos autos 148210-22.2018.8.09.0006 (movimentação 05, arquivo 15, fls. 04/05). No entanto, oportunamente, argui a defesa que estes foram remetidos ao juízo ad quem, onde está em processamento o recurso apelatório interposto, o que se confirma em consulta ao sistema, situação que não justifica a avaliação demeritória, por ser vedada a utilização de ações penais em curso para agravar a pena base, a teor da súmula 444, do Superior Tribunal de Justiça, cujo enunciado também impõe a neutralidade da personalidade do apelante, mesmo porque não constam no caderno processual provas sobre seu comportamento no meio social em que vive, tampouco elementos disponíveis para sopesar seu temperamento ou agressividade. .. Anote-se que não faz jus à aplicação da benesse do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, pela existência de ação penal em curso, inclusive por crime análogo, nos referidos autos 148210-22.2018.8.09.0006, situação que, de acordo com os recentes precedentes do Superior Tribunal de Justiça, demonstra a dedicação a atividades criminosas." De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores tem decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). O Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes no sentido de que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação do princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. A seguir os julgados que respaldam esse entendimento: "HABEAS CORPUS - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - SUBSTITUTIVO. O fato de, em tese, ser cabível, contra o ato impugnado, recurso extraordinário não inviabiliza o habeas corpus. PENA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO - ATIVIDADE CRIMINOSA - DEDICAÇÃO - PROCESSO EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividade criminosa, afastando-se a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei n.11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação." (HC 199309, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 16-06-2021 PUBLIC 17-06-2021). "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE. RE 591.054-RG/SC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. Precedente. II - A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal. III- Agravo regimental a que se nega provimento." (RE 1283996 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-285 DIVULG 02-12-2020 PUBLIC 03-12-2020). A Sexta Turma inclusive há algum tempo vem acolhendoo decidido pelo Supremo Tribunal Federal. A propósito cito: AgRg no AgRg no HC 654.773/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/8/2021, DJe 16/8/2021; AgRg no HC 673.030/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/8/2021, DJe 16/8/2021. Nesse contexto, no julgamento do HC n. 664.284/ES de minha lavra, julgado na sessão do dia 22/9/2021, publicado em 27/09/2021,propus aos demais Ministros a uniformização do posicionamento de ambas as Turmas desta Corte Superior, o que foi unanimemente acatado, estando assim ementado: "PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal" (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior. 3. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução." No caso, o Tribunal a quo não aplicou o tráfico privilegiado ao recorrente, a despeito do princípio da não culpabilidade, não obstante se trate de réu primário e que não tem maus antecedentes. Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada, nos termos do art. 258, § 3º, do RISTJ, a fim de, com fulcro noart. 932, VIII, do CPC, c/c art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conhecer do agravo para dar provimento ao recurso especial, determinandoa devolução dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que examine a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, afastado o fundamento de que o referido redutor não seria cabível quando existirem ações penais em curso. Publique-se. Intimem-se.