REsp 2101906 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA contra decisão monocrática da MINHA LAVRA que não conheceu do agravo por incidência do óbice da Súmula 7/STJ. Em seu agravo regimental, a parte recorrente alega que "a discussão ora deduzida é eminentemente jurídica e, assim, não demanda o revolvimento do contexto fático-probatório. Isso porque visa o afastamento da aplicação da redutora do tráfico privilegiado, tendo em vista a circunstância - expressamente reconhecida no acórdão do TJSC - de que o réu recebeu medida socioeducativa por ato infracional grave enquanto adolescente" (e-STJ fl. 406). A parte agravada foi intimada para se manifestar sobre as razões do recurso ministerial, contudo, quedou-se inerte (e-STJ fls. 414 e 423). Verifica-se que os argumentos aduzidos nas razões de agravo regimental revelam-se plausíveis, o que impõe a reconsideração da decisão agravada. Passo ao novo exame do recurso. Com anteriormente relatado, consta dos presentes autos que o ora recorrido foi condenando, no primeiro grau de jurisdição, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 5 anos de reclusão, a ser cumprida em regime prisional inicialmente fechado, e 500 dias-multa. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal a quo deu parcial provimento para reduzir a reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, com a alteração do regime para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do acórdão cuja ementa é a seguinte (e-STJ fl. 323): APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. (LEI N. 11.343/2006, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. PRISÃO EMFLAGRANTE. PALAVRAS DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES EM AMBAS AS FASES. ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA DEMONSTRAR A MERCANCIA REALIZADA PELOACUSADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. As palavras dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, quando firmes e coerentes entre si e em consonância com o restante dos elementos probatórios, são o bastante para comprovar a prática do narcotráfico pelo acusado, mormente quando apreendidas drogas e dinheiro (sem demonstração de origem lícita) em seu poder. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. LEI N. 11.343/06, ART. 33, § 4º. TRÁFICOPRIVILEGIADO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO. VIABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ATO INFRACIONAL NÃO CONFIGURA INFRAÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA MINORANTE. DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. REDUÇÃO DA PENA EM 2/3. "A prática de ato infracional não justifica a exasperação da pena-base, por não configurar infração penal, não podendo, portanto, ser valorada negativamente na apuração da vida pregressa do réu a título de antecedentes, personalidade ou conduta social" (Apelação Criminal n. 5001060-28.2022.8.24.0059, Des. Sérgio Rizelo, j. 13-06-2023). Conquanto o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas não estabeleça quais são os critérios que o juiz deve analisar para escolher a fração de diminuição da pena, a doutrina e a jurisprudência pátrias pacificaram o entendimento de que, tratando-se de causa especial de diminuição de pena, a natureza, a diversidade e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do acusado, servirão para a escolha do quantum de redução. A apreensão de 19,5 g de maconha e 12,6 g de crack, não obstante a nocividade desta droga, autoriza a aplicação da fração máxima de redução. REGIME PRISIONAL. ALTERAÇÃO. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA O INÍCIO DOCUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. Considerando que o réu é primário, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lhe são favoráveis e a pena privativa de liberdade foi fixada abaixo de 4 anos, deve ser fixado o regime aberto para o resgate da reprimenda, em observância ao disposto no art. 33, § 2º, "c", do Código Penal. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. PENA FIXADA ABAIXO DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. INTELIGÊNCIA DO ART.44, I, DO CÓDIGO PENAL. Viável a substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando preenchidos integralmente os requisitos do art. 44 do Código Penal. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Nas razões do recurso especial, alega a parte recorrente violação do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Sustenta, em síntese, que a hipótese dos autos é incabível o reconhecimento do tráfico privilegiado em favor do recorrido, considerando que "o ato infracional que consta do histórico é extremamente grave, tendo ainda o Réu sido abordado em flagrante delito pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei n.11.343/2006, menos de 2 meses após ser liberado do cumprimento da medida socioeducativa de internação e enquanto ainda estava sob liberdade assistida" (e-STJ fl. 350). Decido. Busca-se seja restabelecida a sentença para afastar a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, consideradas as particularidades do caso concreto. No caso em apreço os elementos apontados pela parte recorrente para indicar o não preenchimento dos requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, de fato, foram expressamente expostos na sentença e no acórdão recorrido, de forma que não se cuida de hipótese de aplicação do óbice da Súmula 7/STJ. Com efeito, é assente na jurisprudência desta Corte o entendimento de que "Em se tratando de fatos incontroversos contidos na sentença e no acórdão, não se trata de reexame de provas dos autos, mas apenas da revaloração dos fundamentos dos julgados (..)" (AgRg no HC n. 757.411/SP, relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023). Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No ponto, vale transcrever os fundamentos expostos na sentença ao concluir pela não aplicação da redutora em questão. Confira-se: Da análise dos autos, denota-se que o acusado possui quatro processos por atos infracionais análogos ao delito de tráfico de drogas, nos quais concedeu-se a remisso (evento 68). Não podem, portanto, serem valorados em desfavor do acusado, porquanto no houve andamento processual, mas, tão somente, a homologação da remisso -instituto equiparado transação penal, grosso modo. No entanto, o acusado Gustavo Vieira da Silva ostenta condenação, com aplicação de medida socioeducativa de internação, por ato infracional análogo ao delito de homicídio duplamente qualificado (artigo 121, 2, incisos I e III), inclusive transitada em julgado, conforme autos n. 0008145-84.2019.8.24.0018 da Vara da Infância e da Juventude (evento 68). Trata-se de circunstância excepcional que justifica o reconhecimento da dedicação do réu às atividades criminosas e o consequente afastamento da figura do tráfico privilegiado, em decorrência da gravidade do ato praticado, bem como por se tratar de situação juridicamente definida, já alcanada pela coisa julgada (e-STJ fl. 225). O Tribunal de origem, por sua vez, reformou a sentença, no particular, ao fundamento de que "ainda que seja grave o ato infracional anteriormente praticado pelo ora apelante, não há como reconhecer, por isso, que ele se dedique às atividades criminosas e, assim, negar-lhe a benesse do tráfico privilegiado" (e-STJ fl. 329). Sobre o tema, prevaleceu na Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial, o entendimento no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, relatora para acórdão Ministra LAURITA VAZ, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021). Precedentes: AgRg no AREsp n. 2.162.666/SP, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 11/9/2023; AgRg no HC n. 808.981/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023; AgRg no HC n. 805.787/SP, Relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 23/8/2023; AgRg no HC n. 815.812/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 22/5/2023; AgRg nos EDcl no HC n. 789.013/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 11/5/2023. Extrai-se dos fatos incontroversos delimitados na sentença e no acórdão que o acusado "ostenta condenação, com aplicação de medida socioeducativa de internação, por ato infracional análogo ao delito de homicídio duplamente qualificado (artigo 121, 2, incisos I e III), inclusive transitada em julgado, conforme autos n. 0008145-84.2019.8.24.0018 da Vara da Infância e da Juventude (evento 68)" - e-STJ fl. 225. Logo, verifica-se a presença de circunstância excepcional, hábil a justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, visto que o histórico infracional do recorrido aponta atos pretéritos de extrema gravidade, devidamente documentados nos autos, com a razoável proximidade temporal com o crime objeto da presente ação penal. Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ALEGADA OMISSÃO E CONTRADIÇÃO QUANTO ÀS TESES DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ JULGADA. INVIABILIDADE. MINORANTE AFASTADA COM BASE EM FUNDAMENTO IDÔNEO. HISTÓRICO DE ATOS INFRACIONAIS GRAVES. ANTERIORES. REGIME PRISIONAL. OMISSÃO VERIFICADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O ESTABELECIMENTO DO REGIME MAIS GRAVOSO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. Nos termos do art. 619 do CPP, serão cabíveis embargos declaratórios quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência. Não constituem, portanto, recurso de revisão. 2. Não é possível o reexame da matéria já apreciada, na via dos declaratórios, que não se prestam para modificar o julgado, em vista do inconformismo do embargante. 3. No caso, não há que se falar em inovação de fundamentação por esta Corte, uma vez que o Tribunal de origem não afastou os fundamentos utilizados pelo magistrado sentenciante para exasperar a pena-base, bem como para negar a minorante do tráfico privilegiado, integrando apenas o julgado com novos fundamentos, sem agravar a situação do réu, o que é admitido pela jurisprudência desta Corte. 4. "Esta Corte Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por ambas as Turmas, que atos infracionais praticados pelo agente quando adolescente, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar, na análise do caso concreto, dedicação a atividades criminosas e, por conseguinte, impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006". Na hipótese, constam registros de dois atos infracionais por crimes graves em desfavor do agravante, homicídio e tráfico de drogas, justificando o afastamento do privilégio. 5. Ausente manifestação quanto à tese de ilegalidade do regime prisional mais gravoso, verifica-se a existência de omissão que deve ser sanada. "A quantidade e a natureza da droga apreendida, aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena" (AgRg nos EDcl no HC n. 796.614/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 11/5/2023). A apreensão de 1.561,79g de cocaína justifica o agravamento do regime prisional, dada a sua natureza altamente deletéria. 6. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para sanar omissão quanto ao regime prisional, sem efeitos infringentes. (EDcl no HC n. 717.216/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. VEDADO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. RECORRENTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Para afastar a conclusão das instâncias ordinárias a respeito da prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado em habeas corpus. Precedentes. 2. A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 teve a incidência afastada pelas instâncias ordinárias sob o argumento, sobretudo, de que a existência de registro de atos infracionais evidencia a dedicação do recorrente a atividades criminosas. Conforme consta às fls. 17/20, o recorrente praticou diversos atos infracionais durante a menoridade, sendo um deles análogo ao crime de homicídio, cuja sentença fora proferida poucos meses antes do delito em questão (fl. 18). Tal fundamento está em conformidade com o entendimento da Terceira Seção desta Corte, firmado no julgamento do EREsp n. 1.916.596. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 608.079/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 14/2/2022) Ante o exposto, reconsidero a decisão de e-STJ fls. 393/396 e dou provimento ao recurso especial para restabelecer a sentença. Intimem-se. EMENTA