AREsp 2452810 - DECISAO

DECISÃO ELIZABETH SOUSA SILVA agrava da decisão que inadmitiu seu recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso na Apelação Criminal n. 1002066-70.2022.8.11.0037. Depreende-se dos autos que a agravante foi condenada à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006. Nas razões do recurso especial, a defesa aponta violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e pugna pelo reconhecimento do privilégio no tráfico. O recurso foi inadmitido na origem no juízo prévio de admissibilidade, o que ensejou a interposição deste agravo. Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso. Decido. O agravo é tempestivo e preencheu os demais requisitos de admissibilidade, razões pelas quais comporta conhecimento. O recurso especial também foi interposto no prazo legal e suplanta o juízo de prelibação, conforme se constatará adiante. I. Minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas Para a aplicação da minorante em comento, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: " A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, ss 40, da Lei no 11.343/06." (AgRg no RESP n. 1.389.632/RS, Rei. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T, DJe 14/4/2014). Nos autos em exame, a Corte estadual preservou a vedação ao benefício com base nos argumentos que se seguem (fls. 199-200, destaquei): É cediço que para a aplicação da benesse mencionada no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, que prevê a possibilidade da redução da pena ao agente primário, com bons antecedentes, e que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, cumpre destacar que a sentença condenatória, orientada nas evidências produzidas nos autos, destacou a inviabilidade de aplicar a referida causa de diminuição de pena, em razão de que as circunstâncias fático-probatórias dos autos indicam que a apelante não seria marinheira de primeira viagem no mundo do tráfico, estando intimamente ligado a grande traficantes, o que evidencia que estaria a serviço de organização criminosa. Com efeito, o fato de a apelante transportar significativa quantidade de droga (mais de 2 quilos de cocaína) revela indubitavelmente que estava intimamente ligada a grandes traficantes. É evidente que tamanha quantia de droga, uma fortuna em ilicitude, não é entregue a néscios no tráfico, mas somente àqueles detentores da confiança de seus pares. Aqueles testados e aprovados na lida ilícita. As circunstâncias concretas do fato revelam que a apelante não pode ser considerado iniciante no tráfico. A meu ver, não há como desconsiderar que detinha a confiança de grandes traficantes, a ponto de lhe ser confiada uma pequena fortuna em drogas. Além do mais, a quantidade de droga, in casu - mais de 2 kg de cocaína, transportada por indivídua que se diz desempregada - são relevantes parâmetros a serem considerados, e que obstam a aplicação da causa de diminuição. Com efeito, não há como deixar de reconhecer que a acusada estava inserida no âmbito de organização criminosa. Observa-se que, em sua qualificação pessoal (Id. 145897246) declarou estar desempregada, sem obter qualquer renda mensal, o que permite concluir que estava fazendo, ou pelo menos, querendo fazer da traficância o seu meio de vida. Assim sendo, em que pesem os louváveis argumentos defensivos, invocando a primariedade e os bons antecedentes da apelante, a norma não pode e não deve ser banalizada com sua indiscriminada aplicação, de sorte que a intenção do legislador, instituindo um mecanismo benevolente, quis diferenciar os perfis de infratores, viabilizando um melhor dimensionamento da sanção penal aos pequenos e aos grandes traficantes, àqueles que ingressam nesta perniciosa trajetória e àqueles que já fazem do tráfico de drogas o seu modo de vida. Desta feita, interpretando o dispositivo legal em comento, e com apoio na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mantenho o entendimento de que a expressiva quantidade de entorpecente aliada a inegável constatação de que o indivíduo estava a serviço de organização criminosa, constituem circunstâncias hábeis a impedir a aplicação da causa de diminuição de pena. No caso, conforme visto, as instâncias ordinárias entenderam indevida a aplicação do redutor em questão em razão da não comprovação de atividade lícita pela acusada e por entender que tamanha quantidade de drogas não seria entregue nas mãos de traficante eventual. Contudo, o simples fato de ela não haver comprovado o exercício de atividade lícita à época dos fatos não pode, evidentemente, levar à conclusão contrária; qual seja, a de que se dedica a atividades criminosas. Isso porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa na verdade um infortúnio de boa parte da população, e não algo tencionado. Nesse sentido, menciono o seguinte julgado desta Corte Superior de Justiça: AgRg no HC n. 382.724/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 27/9/2017. Quanto à quantidade de drogas apreendidas, faço o registro de que, em sessão realizada no dia 9/6/2021, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que: .. 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. Assim, uma vez que a quantidade da droga apreendida foi sopesada para, isoladamente, levar à conclusão de que a ré seria dedicada a atividades criminosas, reputo evidenciado o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima. Consequentemente, à ausência de fundamento suficiente o bastante para justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve o recurso ser provido, a fim de aplicar, em favor da acusada, referido benefício. Destaco que, ao tempo do delito, a ré era tecnicamente primária e possuidora de bons antecedentes e que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados ao preparo e comercialização das drogas, anotações relativas ao comércio reiterado de drogas, rádio transmissor ou balança de precisão. No que tange ao quantum de redução de pena, faço lembrar que tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. Na hipótese em exame, entendo que a redução mínima é a mais adequada ao caso. Isso porque a ora agravante desempenhou o papel de "mula" no transporte dos entorpecentes, o que se mostrou imprescindível na cadeia delitiva de distribuição das drogas no território nacional. Sua conduta teve relevância, haja vista que, agindo em concurso com no mínimo outro agente, consentiu em transportar bagagem com as drogas entre Cuiabá/MT e Goiânia/GO. Em caso semelhante, a Sexta Turma desta Corte Superior também entendeu devida a aplicação da minorante no patamar mínimo de 1/6, conforme precedente abaixo colacionado: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. FRAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Havendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em comento no patamar de 1/6, sobretudo em razão de "estar-se diante de quem se prestou a atuar na condição popularmente conhecida como "mula" do tráfico" (fl. 252), não há contrariedade ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 684.780/AM, Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 19/5/2016). Aliás, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.365.002/MS (ocorrido em 22/8/2017), de minha relatoria, - no qual se discutiram as diversas compreensões acerca de o "mula" integrar ou não organização criminosa -, esta colenda Sexta Turma decidiu que a diferenciação deveria ser feita, inequivocamente, caso a caso, com base em elementos objetivos e concretos dos autos. Os fatos delituosos objeto daquele recurso especial foram os seguintes: Segundo se apurou, em 11/7/2011, o recorrente foi preso em flagrante, no Aeroporto Internacional de Guarulhos - SP, quando tentava embarcar em voo com destino a Lisboa/Portugal, trazendo consigo - para fins de comércio ou de entrega, de qualquer forma, a consumo de terceiros, no exterior - 1.984 g (um quilo, novecentos e oitenta e quatro gramas) de cocaína, peso líquido (os quais haviam sido ingeridos pelo acusado), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Na hipótese tratada naquele recurso, considerou-se que a relação existente entre o réu e o tráfico de drogas teria sido meramente circunstancial e que ele não integrava, diretamente, uma organização criminosa em si. E, ao dar provimento ao recurso especial para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, o colegiado também entendeu devida a incidência da redução mínima prevista em lei, com base nos seguintes fundamentos (página 28 do voto do relator): Relativamente à fração de minorante, registro que estabeleci a redução mínima prevista em lei, porque a complexidade da operação, a magnitude do tráfico de drogas, a possível multiplicidade de pessoas envolvidas e, ainda, a divisão de tarefas entre elas, evidenciam que a redução da reprimenda no patamar de 1/6 se mostra a mais adequada e suficiente para a prevenção e a repressão do delito perpetrado. Apenas ad cautelam, esclareço que o provimento do recurso - nos termos em que delineados anteriormente - em nenhum momento traduz inobservância ao princípio do livre convencimento motivado; trata-se, na verdade, de controle de legalidade dos critérios empregados pelas instâncias ordinárias na dosimetria da pena, bem como de correção de uma evidente discrepância na reprimenda imposta ao acusado. A propósito, destaco que, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores" (RHC n. 115.654/BA, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 21/11/2013, grifei). Passo, então, à readequação da pena. II. Nova dosimetria Deve, portanto, ser realizada a nova dosimetria da sanção. Na primeira fase, a reprimenda-base ficou estabelecida em 7 anos de reclusão, mais 700 dias multa. Na segunda fase, as atenuantes da confissão e da menoridade relativa foram responsáveis por reduzir a pena para 5 anos e 500 dias-multa. Na terceira etapa, aumenta-se a pena em 1/6 pela incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006 e, por fim, reconhecida a causa especial de diminuição descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, reduz-se a pena na fração de 1/6. Assim, torno a condenação da insurgente definitivamente estabelecida em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 486 dias-multa. III. Regime Como consectário da redução efetivada na pena da acusada, deve ser reavaliado o regime inicial de cumprimento da sanção reclusiva. Se por um lado a reprimenda imposta à ora agravante é inferior a 8 anos de reclusão, ela era tecnicamente primária ao tempo do delito, possuidora de bons antecedentes e foi beneficiada com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; por outro lado a pena-base foi estabelecida em patamar distante do mínimo legal e foi apreendida com grande quantidade de drogas de natureza mais deletéria aos usuários (mais de 2 kg de cocaína); a ssim, entendo razoável ser mantido o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006. IV. Dispositivo À vista do exposto, dou provimento ao recurso especial, a fim reconhecer a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/6 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda do réu para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 486 dias-multa. Comunique-se, com urgência, o in teiro teor desta de cisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis. Publique-se e inti mem-se. EMENTA