AREsp 2569193 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO DO SUL, em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça local, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 392): EMBARGOS INFRINGINTES E DE NULIDADE - RECURSO DEFENSIVO - PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - POSSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DE PROVAS SEGURAS DE QUE O ACUSADO INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU SE DEDIQUE A ATIVIDADES ILÍCITAS - QUANTIDADE DA DROGA DE FORMA ISOLADA NÃO É FUNDAMENTO APTO A COMPROVAR ESSE REQUISITO - BENESSE QUE DEVE SER CONCEDIDA NOS TERMOS DO VOTO VENCIDO - AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO DELITO, ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL PARA O ABERTO, SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - RECURSO PROVIDO. Do exame detido do conjunto probatório produzido, constata-se que o embargante é primário, e que não há provas e nem mesmo indícios de que se dedique habitualmente a atividades criminosas ou que faça parte de organização criminosa, e a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem se orientado no sentido de que a quantidade de entorpecente apreendido, de forma isolada, por si só não é suficiente para concluir que o acusado se dedique ou integre organização criminosa, sendo de rigor reconhecer e aplicar do redutor relacionado ao tráfico privilegiado. Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 423/436), fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Sustenta o afastamento do benefício do tráfico privilegiado ou, subsidiariamente, sua aplicação no patamar mínimo de 1/6, diante de moldura fática que revela a atuação do acusado como "mula" que transportou 17,6kg de maconha. Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 442/464), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 468/474), tendo sido interposto o presente agravo. O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo pelo conhecimento do agravo para dar provimento parcial ao recurso especial, adotando-se a fração de1/6 para fins de modulação da minorante do tráfico privilegiado (e-STJ fls. 518/521). É o relatório. Decido. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. O recurso merece parcial acolhida. Busca-se o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ou, subsidiariamente, sua aplicação no patamar de 1/6. Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. Na espécie, o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, não emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a comprovar que o acusado se dedicava a atividade criminosa ou integrava organização criminosa, aplicando o benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, conforme fundamentação abaixo (e-STJ, fl. 404/407): Portanto, para que se possa afastar a benesse do tráfico privilegiado, com supedâneo na alegação de que o agente integra organização ou se dedica a atividades criminosas não basta a constatação de que a quantidade de entorpecente é elevada, sendo necessária a indicação e demonstração de elementos concretos que complementem e levam à conclusão inequívoca nesse sentido, não bastando meras ilações ou suposições. A conclusão de que o réu integra organização criminosa ou se dedica a atividade ilícitas, exige fundamentação razoável, é dizer, demanda a indicação de dados concretos de comprovação dessas circunstâncias. In casu, tem-se que o embargante foi preso em flagrante quando, embarcado em um ônibus, foi abordando pela polícia, em 17 de janeiro de 2020, aproximadamente às 19h30min, no Terminal Rodoviário Renato Lemes Soares, Dourados/MS, quando transportava em duas mochilas, uma que estava no bagageiro e outro sobre seu colo, 17,600 kg (dezessete quilos e seiscentos gramas), da substância popularmente conhecida como "maconha", tendo dito ao policiais, no momento da abordagem, que foi contratado por um desconhecido que manteve contato por aplicativo de mensagens, tendo pego o estupefaciente na cidade de Ponta Porã/MS de outra pessoa desconhecida e que para transportar até Cuiabá/MT receberia a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais). Ora, inicialmente, não restou demonstrado nos autos que o recorrente faça parte de qualquer organização criminosa, ainda que tenha pego a droga com alguém que eventualmente possa ser integrante de organização criminosa, esse fato não ficou esclarecido nos autos. A princípio, o que se tem no caso em comento é realmente a figura da "mula", aquela pessoa que é tão somente contratada pela organização criminosa para transportar o entorpecente, não sendo possível, sem o mínimo de provas, dizer que o acusado integrava alguma organização criminosa. No que tange à possibilidade do acusado se dedicar a atividades criminosas, como constou no voto vencedor, é certo que essa dedicação tem que ser comprovada, não pode ser lastreada em meras suposições, e, no caso dos autos, além de não haverem provas seguras da dedicação em questão, o embargante é primário, sem antecedentes, e a abordagem que resultou no flagrante foi ocasional, diga-se, não resultou de nenhuma investigação prévia, não havendo qualquer indicativos de que se dedicava a atividade criminosa. A meu ver, a conduta perpetrada pelo recorrente se enquadra no que se convencionou denominar "mula", isto é, pessoa que funciona como agente ocasional no transporte de drogas. Trata-se, em regra, de mão-de-obra avulsa, esporádica, de pessoas que são cooptadas para empreitada criminosa sem ter qualquer poder decisório sobre o modo e o próprio roteiro do transporte, cabendo apenas obediência às ordens recebidas. Aliás, em casos dessa natureza é importante diferenciar os integrantes da organização criminosa, que são os mandantes do delito, daqueles que, por circunstâncias acidentais em suas vidas, são usados como meros executores da empreitada. Nesse contexto, entendo que não restou comprovado nos autos que o acusado realmente faça do tráfico de drogas seu meio de vida ou que esteja imerso em atividades criminosas, tampouco que integre organização criminosa, não podendo ser lhe imputada essa acusação sem provas firmes e seguras, pois como dito, deve haver prova inequívoca do envolvimento estável e permanente do agente com organização ou atividade criminosa, o que não há nestes autos, em que apenas restou demonstrado que foi contratado por uma pessoa para fazer o transporte do entorpecente, não tendo restado comprovado que integre organização criminosa ou se dedique a estas atividades. Assim, a quantidade de entorpecente só justifica o afastamento da benesse caso o contexto em que se deu sua apreensão evidencie a dedicação a atividade ou participação em organização criminosa, o que entendo não ser o caso dos autos. O que se tem comprovado é somente que ele promoveu o transporte da droga, e, o simples fato de o agente realizar o transporte do entorpecente ("mula") não autoriza o automático reconhecimento de seu envolvimento com organização ou dedicação a atividades criminosas. Portanto, sem amparo em provas concretas, afirmar que o Réu pertence a organização criminosa ou se dedica a atividades ilícitas, mesmo que esporadicamente, com base apenas na quantidade da droga, que no caso concreto sequer é exorbitante (17 quilos) sem que existam outras circunstâncias que possam ser somadas a ela, não é suficiente para afastar o benefício da redutora do tráfico privilegiado. A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem se orientado no sentido de que a quantidade de entorpecente apreendido, de forma isolada, por si só não é suficiente para concluir que o acusado se dedique ou integre organização criminosa. In verbis: .. Portanto, do exame detido do conjunto probatório produzido, constatase que o Embargante é primário e não há provas e nem mesmo indícios de que se dedique habitualmente a atividades criminosas ou que faça parte de organização criminosa, sendo de rigor o reconhecimento e aplicação do redutor relacionado ao tráfico privilegiado, nos termos do voto vencido, proferido pelo Des. Ruy Celso Barbosa Florence, adotando, ainda, a dosimetria penal realizada no referido voto, de modo que a pena final do embargante resta redimensionada para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mais 193 dias-multa, bem como resta afastada a hediondez do delito. Assim, para se afastar o benefício do tráfico privilegiado, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. Contudo, na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). Precedentes: AgRg no HC n. 518.533/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 10/9/2019, DJe 18/9/2019; AgRg no Resp n. 1.808.590/MG, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 20/8/2019, DJe 4/9/2019; AgRg no AREsp n. 1.281.254/TO, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe 27/8/2019; AgRg no HC n. 490.027/SC, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe 27/8/2019. No presente caso, pela leitura do acórdão recorrido, verifica-se, em que pese não restar caracterizada a vinculação do envolvido de modo permanente a eventual grupo criminoso, a colaboração esporádica para organização criminosa, ou seja, que estava a serviço do crime, para o transporte pontual do entorpecente, o que configura a função de "mula". O Tribunal a quo, ao apreciar o caso, como visto, aplicou a referida causa de diminuição em 2/3. Ocorre que tratando-se de acusado que exerceu a função de "mula", transportando 17,6kg de maconha, mostra-se mais razoável e proporcional a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar mínimo de 1/6. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, a ciência do agente de estar a serviço de grupo criminoso voltado ao tráfico de drogas, na função de "mula", é circunstância apta a justificar a menor redução da pena, na fração de 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes: AgRg no HC n. 869.369/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024; AgRg no AREsp n. 2.353.155/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 1/3/2024; AgRg no HC n. 858.360/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 1/3/2024; AgRg no HC n. 871.784/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024; AgRg no HC n. 868.312/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024. Dessa forma, mantidos os critérios da Corte de origem, aplicado o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/6, fica a reprimenda do envolvido para o crime de tráfico em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 486 dias-multa. No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante nº 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal. Assim, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, o mesmo faria jus ao regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das execuções, se a reprimenda tivesse sido fixada em 4 anos ou menos. No presente caso, tendo sido o recorrido condenado à reprimenda superior a 4 anos de reclusão, mantendo a simetria com o entendimento acima, deve ser estabelecido o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena e o afastamento da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos artigos 33, § 2º, alínea "b", e 44, inciso I, do Código Penal. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "c", parte final, do RISTJ e Súmula n. 568/STJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe provimento para aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 1/6, redimensionando a pena do acusado WESLEY MORAIS FERREIRA para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 486 dias-multa., afastada a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mantidos os demais termos da condenação. Intimem-se. EMENTA