AREsp 2629471 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por RODRIGO ALEXANDRE DE JESUS contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, que não admitiu o recurso especial manejado com apoio no art. 105, III, "a", da Constituição da República. A defesa requer, em suma, seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo de 2/3, com a consequente fixação de regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal. Aduz que a simples afirmação, pelas autoridades policiais, de que o recorrente é conhecido por seu envolvimento com o comércio de substâncias ilícitas, por si só, não é argumento suficiente para afastar o benefício (e-STJ, fls. 281-293). Foram apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 299-303). O recurso foi inadmitido (e-STJ, fls. 304-311). Daí este agravo (e-STJ, fls. 314-321). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo e provimento do recurso especial (e-STJ, fls. 347-350). É o relatório. Decido. Consoante se verifica dos autos, o réu foi condenado, em segunda instância, à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 500 dias-multa, como incurso no art. 33, "caput", da Lei nº 11.343/2006. Como é sabido, os requisitos legais para o deferimento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas são: agente reconhecidamente primário, com bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. No caso, o Tribunal de origem deixou de reconhecer a incidência da benesse, com base nos seguintes fundamentos: "Quanto à incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4.º da Lei de drogas, tem-se como acertada a negativa da aplicação do Tráfico Privilegiado realizada no Édito Condenatório, sob o único argumento de que: A aplicação da minorante do §4º depende de, in verbis "que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa" No caso ora analisado, não há nos autos notícias de que o réu não possua bons antecedentes ou tenha perdido sua primariedade. Contudo, de outra maneira, não é o caso quanto a dedicação à atividades criminosas, uma vez que os policiais foram uníssonos ao dizer que o réu era conhecido da polícia por ser contumaz na prática do tráfico de drogas, bem como que este pertencia à organização criminosa voltada ao tráfico de drogas na região da Nova Vitória. Cabe dizer que para fazer jus à redução pleiteada o réu deve possuir todos os requisitos previstos no parágrafo supracitado. Nesse sentido, vejamos: (..) Com efeito, comprovou-se nos autos que o envolvimento do Apelante com o comércio ilícito de substâncias proscritas não era incipiente, eis que já era conhecido dos policiais militares que realizaram a sua custódia flagrancial. Desta forma, restando comprovada a dedicação do Acusado à atividade criminosa, não há que se falar no reconhecimento da figura do Tráfico Privilegiado em seu favor." (e-STJ, fls. 259-261, grifou-se). Como se vê, a instância ordinária negou a aplicação da referida minorante, sob o fundamento de que o recorrente é conhecido dos policiais pela prática do tráfico. Todavia, a Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.977.027/PR (Tema Repetitivo 1139), firmou a tese no sentido de que "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (Rel. A Min. LAURITA VAZ, julgado em 10/08/2022, DJe 18/08/2022). Assim, uma vez que não é possível negar o benefício quando houver inquéritos ou ações penais em curso, em nome do acusado, muito menos diante da mera afirmação, pelas autoridades policiais, de que se trata de pessoa conhecida por seu envolvimento com o tráfico. Desse modo, considerando-se a primariedade, os bons antecedentes, e a quantidade não exorbitante da droga apreendida (12,80 g de crack - e-STJ, fl. 01 ), é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3. Corrobora: " .. 1 - A incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 2 - Na hipótese, embora a agravada fosse primária e possuísse bons antecedentes, a minorante foi afastada com base na existência de ação penal em curso. 3 - A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020), (HC 6.644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021). 4 - Na espécie, não havendo prova da dedicação do agente à atividade criminosa, inexistia óbice à aplicação da causa de diminuição. Tendo em vista a quantidade não elevada das drogas apreendidas - 7,75 gramas de cocaína e 160,55 gramas de maconha -, era mesmo possível a aplicação da fração máxima da redutora, em 2/3. 5 - Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp n. 2.077.006/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022.) Passo, portanto, à readequação da reprimenda. Na primeira etapa, fica mantida a fixação da pena-base em seu mínimo legal de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na etapa intermediária, embora presente a atenuante da confissão, deixo de reduzir a pena, em razão da incidência da Súmula 231/STJ. Na etapa final, aplica-se a redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração de 2/3, ficando a pena estabelecida em 01 ano e 08 meses de reclusão, mais 166 dias-multa. Considerando-se o total da condenação, aliado à primariedade e à análise favorável das circunstâncias judiciais e a quantidade não exorbitante de droga apreendida - 12,80g de crack -, é possível ao réu iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea "c", do CP. Nesse sentido: " .. 2. Conforme o entendimento reiterado desta Corte, a gravidade abstrata acerca do crime, não justifica à fixação de regime prisional mais gravoso, sobretudo quando o condenado é primário e detentor de bons antecedentes e a pena-base foi fixada no mínimo legal, como na hipótese. Viola o entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça e nas Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. 3. O quantum da condenação (3 anos e 6 meses), a primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais permitem ao paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea "c", do CP. 4. Havendo o paciente preenchido os requisitos do art. 44 do Código Penal, deve a pena corporal ser substituída por penas restritivas de direitos. 5. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar o regime aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo competente." (HC n. 327.852/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 1/12/2015, DJe de 9/12/2015) " .. 5. Em razão da ausência de circunstâncias judiciais demeritórias, o regime prisional a ser fixado é o inicial aberto, pois as regras previstas no art. 33, § 2.º, alínea c, e § 3.º, do Código Penal, dispõem, respectivamente, que "o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto" e que "a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código". 6. No caso de réu "primário, com pena-base fixada no mínimo, a apreensão de quantidade não considerável de entorpecentes não constitui elemento apto a justificar a imposição do regime prisional mais severo ou o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos" (STJ, AgRg no HC 429.786/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 06/06/2018). 7. Ordem de habeas corpus concedida para reduzir o quantum de pena para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, além de restabelecer os efeitos da sentença quanto à fixação do regime inicial aberto e a substituição da reprimenda corporal por sanções restritivas de direitos." (HC 665.401/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 16/06/2021). Por, fim, preenchidos os requisitos do art. 44 do Estatuto Repressor, fica substituída a sanção corporal por 02 restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo das execuções penais. Diante do exposto, nos termos do art. 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração máxima de 2/3, e, em consequência, reduzir a pena definitiva, fixar o regime inicial aberto e substituir a sanção carcerária por 02 restritivas de direitos, nos termos da fundamentação. Publique-se. Intimem-se. EMENTA