AREsp 2630766 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por WALISSON SANTOS OLIVEIRA contra decisão que inadmitiu o recurso especial, oriundo de acórdão exarado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, assim ementado (e-STJ fl. 324): APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. NÃO CABIMENTO. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, IV DA LEI 11.343/06. DECOTE. INVIABILIDADE. CRIME DE RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Existindo nos autos elementos que demonstrem a dedicação do réu às atividades criminosas, inviável a aplicação da causa de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.2. O emprego de arma de fogo na traficância, devidamente comprovado pela prova oral colhida e pelas circunstâncias da abordagem, justifica o reconhecimento da causa de aumento prevista no inciso IV do artigo 40 da Lei nº 11.343/06. Comprovadas a autoria e a materialidade delito de receptação dolosa descrito na denúncia, restam inviabilizados os pleitos de absolvição ou desclassificação para a modalidade culposa. Consta dos autos que o agravante foi condenado, pelo Juízo singular, em concurso material heterogêneo, como incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006 e do art. 180, caput, do CP, à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, acrescida do pagamento de 677 (seiscentos e setenta e sete) dias-multa, oportunidade em que, ex vi do art. 387, § 1º, do CPP, restou mantida sua segregação cautelar (e-STJ fls. 240-249). Na sequência, a Corte de origem negou provimento ao apelo defensivo (e-STJ fls. 324-334). Nas razões do recurso especial, fundamentado na alínea "a" do permissivo constitucional, a Defesa aponta negativa de vigência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fl. 341-349). Para tanto, assevera que não há provas judiciais de que o Recorrente se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa (e-STJ fl. 346). Aduz, ainda, que fere o princípio da proporcionalidade a não aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n.º11.343/2006, ainda mais quando todas as circunstâncias judiciais do caput do art. 59 do Código Penal foram consideradas favoráveis ao Recorrente, que teve a pena base fixada próxima do mínimo legal (e-STJ fl. 347). Neste cenário, pugna pela concessão da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (e-STJ fl. 349), com o conseguinte redimensionamento das sanções impostas ao recorrente. Contrarrazões pelo Parquet estadual (e-STJ fls. 353-356). O Tribunal a quo inadmitiu o apelo especial com base na incidência da Súmula n. 7/STJ (e-STJ fls. 359-360), fundamento oportunamente infirmado pela parte agravante (e-STJ fls. 366-376). Parecer do Ministério Público Federal, na forma dos arts. 62 e 64, X, ambos do RISTJ, pelo desprovimento do agravo em recurso especial (e-STJ fls. 396-401). É o relatório. DECIDO. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo e passo ao exame do apelo raro. Sobre o indigitado menoscabo ao art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o Tribunal estadual, ao ratificar o édito condenatório do sentenciado, exortou (e-STJ fls. 326-331, grifamos): Narra a denúncia que, no dia 01/01/2023, por volta das 18h, na Rua Geraldo Gonçalves de Oliveira, nº 11, bairro Santo Amaro, Distrito de São José do Almeida, no município de Jaboticatubas/MG, o acusado tinha em depósito 192 (cento e noventa e duas) pedras de crack, 131 (cento e trinta e um) microtubos de cocaína, 08 (oito) buchas de maconha e 01 (um) invólucro contendo cocaína, para fins de traficância, sem autorização, e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Consta ainda que a traficância era praticada com o emprego de arma de fogo, consistente em um revólver calibre .32, marca Taurus e número de série 579176, e, a referida arma teria sido roubada da vítima Henrique de Freitas Pires em data pretérita. .. Intenta a Defesa o reconhecimento do privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, ao argumento que Walisson preenche os requisitos legais. Extrai-se do aludido dispositivo legal, para que seja aplicada a minorante em comento, é necessário que se demonstre cumulativamente nos autos que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre à organização criminosa. Em que pese a primariedade e a ausência de antecedentes do apelante, é de se notar que ele se dedica às atividades criminosas, considerando as informações trazidas em audiência pelos policiais, que disseram que no local em que foi encontrado o acusado, havia um intenso tráfico de drogas. .. Destaca-se ainda que o policial militar condutor do flagrante, ouvido em juízo, disse que Walisson seria, na verdade, do município de Lagoa Santa, e, inclusive, já teria sido abordado lá. .. Por fim, não se pode olvidar que o Walisson trazia consigo uma arma de fogo que, como já ressaltado, era utilizada para facilitar o cometimento do delito de tráfico de drogas. Em recentes julgados, o Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que a quantidade e a natureza/nocividade da droga, se aliadas a outras circunstâncias do caso concreto, tais como .. o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições .. ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa .. , justificam o indeferimento da minorante do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Dessa feita, não restando comprovado que o réu seja "traficante de primeira viagem", incabível a aplicação da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Em introito, é cediço por esta Corte de Uniformização que, uma vez preenchidos os requisitos cumulativos - objetivos e subjetivos - plasmados no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, constitui "direito subjetivo" do sentenciado o arrefecimento do apenamento cominado, na terceira fase da dosimetria da pena, pelo patamar mínimo ou máximo de redução, a ser aquilatado pelo julgador, com arrimo na teoria das margens (discricionariedade regrada), máxime em consonância às especificidades do "caso concreto". Ademais, não se olvida que a Terceira Seção desta Corte, em interpretação progressiva e sistemática dos arts. 33, § 4º, e 42, ambos da Lei n. 11.343/2006, ao julgar o HC n. 725.534/SP e o REsp n. 1.887.511/SP, assentou que a quantidade, a natureza e eventual diversidade da droga apreendida não autoriza, per si, alijar - com esteio em mera presunção da dedicação do agente a atividades criminosas - a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. Dessa forma, a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser afastada somente com fundamento na natureza, na diversidade e na quantidade da droga apreendida, sendo necessário que esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa (AgRg no AgRg no REsp n. 2.078.919/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 27/11/2023, grifamos). Destarte, não se descuida que a inexistência de indicação inequívoca de dedicação habitual em atividades criminosas ou de envolvimento do agente em organização criminosa, nos moldes do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, demanda a necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento (HC 198.859-AgR, Segunda Turma, rel. Min. Nunes Marques, J. 22/08/2021, DJe 30/09/2021, grifamos). Tal delineamento, todavia, não se coaduna ao caso vertente, pelo que vale conferir. Na espécie, conforme consignado pelo Tribunal estadual, além do harmônico testemunho policial e da quantidade de narcóticos apreendidos, destacou-se as "especificidades do caso concreto", permeadas pela circunstância de que, Walisson trazia consigo uma arma de fogo que, como já ressaltado, era utilizada para facilitar o cometimento do delito de tráfico de drogas (e-STJ fl. 331, grifamos). Desta forma, com arrimo no mosaico probatório carreados aos autos, as instâncias locais constataram a dedicação (habitual) do increpado em atividades criminosas, sobretudo porque a traficância era praticada com o emprego de arma de fogo, consistente em um revólver calibre .32, marca Taurus e número de série 579176, e, a referida arma teria sido roubada .. em data pretérita (e-STJ fl. 326, grifamos). Dos excertos transcritos, infere-se incidir o óbice da Súmula n. 7/STJ quanto à aspiração defensiva alhures, destinada à concessão da causa especial de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com esteio na alegação de que não há provas judiciais de que o Recorrente se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa (e-STJ fl. 346, grifamos). Tal assertiva deve-se à tônica de que, a revisão das premissas assentadas perante as instâncias ordinárias - na esteira de que as circunstâncias concretas do delito, denotam que não restou comprovado que o réu seja "traficante de primeira viagem" (e-STJ fl. 331) - demandaria inexorável reexame do acervo fático-probatório car reado aos autos, mister incabível na via eleita. Em situação análoga, o Tribunal de origem concluiu, com amparo nos esclarecedores elementos de convicção coligidos caderno processual, pela: d edicação do agente a atividades criminosas, diante das circunstâncias da prisão e da apreensão de rádios comunicadores, arma de fogo e munições, a reversão deste entendimento encontra óbice na Súmula 7/STJ (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.545.448/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024, grifamos). Noutros (recentes) casos parelhos: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO RECONHECIMENTO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. INVIABILIDADE DE AFASTAMENTO. NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO DO CADERNO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. A instância ordinária justificou o não reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, destacando que os testemunhos dos policiais indicando o réu envolto no submundo do tráfico de drogas .. 2. Para o Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meios idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 3. A Corte cearense apontou fundamentos suficientes a justificar a não incidência da minorante. 4. .. , desconstituir as conclusões alcançadas pelo Tribunal de origem, com fundamento em exame exauriente do conjunto fático-probatório carreado aos autos, no intuito de abrigar a pretensão defensiva de incidência da minorante do tráfico privilegiado, com base na alegada não dedicação do recorrente a atividades criminosas, demandaria necessariamente aprofundado revolvimento do conjunto probatório, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ (AgRg no AREsp n. 1.812.378/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 26/4/2021). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.007.561/CE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024, grifamos). PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. INVERSÃO DO JULGADO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. PROVIDÊNCIA INCÁBÍVEL EM SEDE ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado é preciso preencher cumulativamente os requisitos. 2. No caso as instâncias ordinárias, ao negar a aplicação da causa especial de diminuição de pena, destacaram que circunstâncias do crime, apta a indicar que o recorrente .. com experiência anterior no tráfico. Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em sede de recurso especial. Incidência da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.520.785/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 21/3/2024, grifamos). Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA