HC 946977 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de ANDRE HENRIQUE ALVES DE JESUS em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS assim ementado: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO. - Demonstrado nos autos que o apelante se dedica a atividades criminosas, não faz jus ao privilégio do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 06 anos 08 meses de reclusão e multa, no regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006. Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto estão presentes os requisitos para a incidência da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto ações penais ou inquéritos em curso não podem ser utilizados para afastar a benesse. Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado. É o relatório. Decido. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020). Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício. Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado: No caso em apreço, muito embora o acusado seja primário e possuidor de bons antecedentes, vez que não registra nenhuma condenação transitada em julgado em seu desfavor (CAC juntada nos documentos de ordem nº 09, 12 e 50), forçoso reconhecer que vieram aos autos elementos suficientes para se afirmar que ele se dedica a atividades criminosas. Da mesma forma, narrou o policial militar Rafael de Freitas Andrade, na fase judicial, que a equipe já tinha dado cumprimento a mandado de busca e apreensão em face do réu naquele mesmo endereço, e que, antes de tal diligência, foi realizada uma pesquisa prévia, que constatou que ele possuía histórico referente ao tráfico de drogas. Relatou, por outro lado, que muito embora não possa dar certeza de que houve denúncia pelo DDU em face do acusado, sabe que há disque-denúncia, sendo que, pelo seu histórico policial, ele já foi indiciado por tráfico. E mais, asseverou que desde o cumprimento do mandado judicial possui conhecimento do envolvimento do apelante com a mercancia ilícita, ocasião em que ele passou a ser monitorado, acreditando que há cerca de quatro ou seis meses antes dos fatos descritos no presente feito ele foi preso em virtude desse mandado, inclusive o comandante daquela área já havia os alertado do envolvimento do autor com a mercancia ilícita (documento de ordem nº 48, mídia disponível no PJe Mídias). .. Esclareceu, ainda, que já conhecia o acusado em virtude de abordagens anteriores, ocasião em que foram localizadas drogas em seu poder, inclusive ele era conhecido da polícia militar por seu envolvimento com a mercancia ilícita e era uma das pessoas que, recentemente, mais estava sendo monitorada. Acrescentou, ademais, que por diversas vezes já foram recebidas denúncias anônimas apontando a prática da traficância pelo apelante em sua residência, as quais vinham ocorrendo há, no máximo, um mês (documentos de ordem nº 02 e 48, mídia disponível no P Je Mídias). .. Acrescente-se a tudo isso a qualidade, a variedade e a quantidade de drogas localizadas na residência do acusado, a saber, 03 (três) invólucros de crack, pesando 13,45g (treze gramas e quarenta e cinco centigramas), 31 (trinta e um) invólucros e 01 (uma) porção dessa mesma substância, pesando, respectivamente, 5,60g (cinco gramas e sessenta centigramas) e 98g (noventa e oito gramas), e 26 (vinte e seis) invólucros de maconha, pesando 38,64g (trinta e oito gramas e sessenta e quatro centigramas) (documentos de ordem nº 05 e 22), circunstâncias essas que, somadas à apreensão de 01 (uma) balança de precisão, 01 (uma) espingarda e R$310,00 (trezentos e dez reais), sem origem lícita demonstrada nos autos em dinheiro (documento de ordem nº 03), bem como à ausência de comprovação inequívoca de que o apelante, por ocasião dos fatos, exercia ocupação lícita, permite concluir que não se trata de um tráfico eventual, mas que ele exerce a mercancia de forma habitual, fazendo da traficância o seu meio de vida (fls. 18-20, grifo meu). A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida. Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024). A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 907.938/PR, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 23.8.2024. Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024). Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021). Nessa linha, em que pese ser vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para afastar a minorante do tráfico privilegiado, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ pois, conforme se extrai do trecho do acórdão acima transcrito, foram destacados elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024). Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA