HC 925119 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado pela Defensoria Pública estadual em favor de KEVEN VITOR SILVERIO SILVA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, no julgamento da apelação criminal n. 1.0000.24.174408-5/001. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 874 (oitocentos e setenta e quatro) dias-multa, como incurso nas iras do art. 33, caput, c/c art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 328-333). Inconformada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, que deu parcial provimento ao recurso, a fim de redimensionar a pena em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, consoante voto condutor do acórdão de fls. 393-415. Opostos aclaratórios, foram rejeitados (fls. 422-427). Daí o presente writ, no qual a defesa alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal, pois o paciente faz jus à aplicação do tráfico privilegiado. Afirma inexistir elementos concretos e idôneos a demonstrar a dedicação do paciente à atividade delitiva. Requer, assim, a concessão da ordem. Informações prestadas às fls. 437-519. O Ministério Público Federal, às fls. 524-525, manifestou-se pelo não conhecimento do writ e, subsidiariamente, pela denegação da ordem. É o relatório. DECIDO. Na presente impetração, a defesa busca a aplicação do tráfico privilegiado. Ocorre que o presente habeas corpus investe contra acórdão em substituição ao recurso próprio cabível, não podendo ser conhecido. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício. .. 3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n. 738.224/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 12/12/2023). " .. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. .. 6. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC n. 857.913/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023). Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, analiso a pretensão defensiva. Com efeito, os requisitos previstos para incidência da causa de diminuição - ser o agente primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa - são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena. A despeito da quantidade de droga apreendida - 22,28g de crack, 1.435,20g de maconha e 1.085,34g de cocaína -, há outros elementos aptos a afastar o tráfico privilegiado. Conforme exposto pela Corte originária, o paciente confessou que praticava o comércio espúrio desde a sua menoridade. Ademais, o Tribunal local consignou que paciente trazia consigo um arsenal bélico: 01 (um) arma de fogo, tipo revólver, calibre 38, nº de série D551281, municiada com 05 (cinco) munições intactas, ainda mais 06 (seis) armas de fogo e munições de diversos calibres, e 01 (uma) arma de fogo, tipo carabina, marca Rossi. De mais a mais, fora apreendido com o paciente 04 (quatro) balanças de precisão e os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante afirmaram que o paciente, quanto era menor, fora apreendido por tráfico de drogas. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: " .. 1. No caso, a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com a justificativa de que o Agravante se dedicava a atividades criminosas não somente pela quantidade da droga apreendida, mas também em razão das circunstâncias da prática delitiva. 2. Não é possível desconstituir a conclusão da Jurisdição ordinária sobre a dedicação do Agravante à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos. .. " (AgRg no HC n. 781.463/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 2 1/8/2023). Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intime-se. EMENTA