HC 925336 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de LUIS HONÓRIO DE ANDRADE COSTA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 anos e 3 meses de reclusão no regime inicial semiaberto e de pagamento de 530 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A impetrante sustenta que o paciente faz jus à causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração 2/3, haja vista ter preenchido todos os requisitos legais. Nesse sentido, destaca que, nos termos do Tema n. 129 do STF e do Tema Repetitivo n. 1.139 desta Corte Superior, as ações penais em curso não obstam o referido benefício. Acrescenta que, com a incidência da minorante, será possível mitigar o regime carcerário e substituir a sanção corporal por restritiva de direitos. Requer, liminarmente e no mérito, o redimensionamento da reprimenda do paciente e, por conseguinte, o abrandamento do modo prisional e a substituição da sanção corporal por restritiva de direitos. O pedido liminar foi indeferido às fls. 227-229. As informações foram prestadas às fls. 235-258. O Ministério Público Federal, às fls. 264-269, manifestou-se pela concessão da ordem, a fim de aplicar o redutor do tráfico privilegiado, em seu grau máximo. É o relatório. Inicialmente, a despeito do não cabimento deste writ, utilizado como substituto de recurso próprio, procedo à análise do feito, a fim de verificar a ocorrência de eventual constrangimento ilegal. A Corte de origem, ao examinar o pleito atinente à causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, assim se manifestou (fls. 211-212): Inexistindo causas a serem observadas na segunda etapa, em relação ao pleito de reconhecimento da causa de diminuição disposta no art. 33, §4º da Lei de Drogas, não há como ser acolhida a pretensão. Além de possuir outras duas ações condenações provisórias pela prática de crime desta mesma estirpe, o acusado estava no gozo de liberdade provisória no momento de sua prisão, não se podendo esquecer que o local em que foi preso constituía-se em um ponto de intensa venda de drogas, como relatado pelos policiais. Tais elementos evidenciam a dedicação do réu à atividades ilícitas, o que por si só, obsta o reconhecimento e aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas. E ainda que a defesa alegue ofensa ao princípio da presunção de inocência, pela fato do juízo a quo ter utilizado condenação não transitada em julgado para afastar a benesse, o histórico de prisões acima descritos envolvendo a prática de idêntico crime, em período não muito distante dos fatos em apuração, constitui motivação idônea no afastamento no privilégio. .. Assim, considerando que restou devidamente comprovado que o apelante se dedicava a atividades ilícitas e que o fato não constitui evento isolado em sua vida, entendo que agiu com acerto a sentenciante ao deixar de aplicar a benesse. Como visto, o Tribunal de origem afastou o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, entendendo que o paciente se dedicava a atividades criminosas, com base na existência de outras ações penais em andamento e no fato de o local onde ocorreu a prisão ser conhecido como ponto de venda de drogas. Entretanto, na espécie, além de a quantidade de droga apreendida não ser expressiva (5,9 g de crack), o fato de a prisão ter ocorrido em local conhecido como de ponto de tráfico e a existência de ações penais em curso não constituem fundamentação idônea para impedir a incidência da referida minorante (AgRg no HC n. 871.677/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024). Quanto ao último aspecto, a Terceira Seção desta Corte Superior , no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, de relatoria da Ministra Laurita Vaz (DJe de 18/8/2022), submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema n. 1.139), definiu ser " .. vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06". Confiram-se, por oportuno, os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. DEDICAÇÃO NÃO EVIDENCIADA POR OUTROS ELEMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias afastaram o privilégio diante de dois processos em curso em desfavor do agravado, não tendo sido apontados outros elementos concretos que demonstrassem a habitualidade delitiva do agente. 2. Como se sabe, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.977.027 / PR, submetido ao rito dos recursos repetitivos e de relatoria da Ministra Laurita Vaz (DJe 18/8/2022), estabeleceu a tese de que é inadmissível a utilização de ações penais em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 3. Considerando a primariedade e os bons antecedentes do agente, somadas à não expressividade de drogas apreendidas - 13,08g de maconha e 17,44g de crack (e-STJ, fl. 6) -, de rigor é o reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado em 2/3. 4. Agravo regimental do Ministério Público Estadual a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 2.158.844/BA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 22/10/2024.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. TEMA REPETITIVO N. 1.139. FRAÇÃO DE 2/3. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No julgamento do REsp 1.977.027/PR, Tema Repetitivo n. 1.139, a Terceira Seção desta Corte firmou o entendimento de que é inadmissível a utilização de ações penais em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 2. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado- acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022) 3. Deve haver a comprovação de algum fato concreto que ligue o agente à cadeia factual para que reste inequívoca a sua ligação à organização criminosa ou a sua dedicação às atividades espúrias. 4. A fração de 2/3 para o redutor do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 é aplicada de forma pacífica por esta Corte Superior em casos análogos. 5 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 882.855/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024.) Assim, constatada a flagrante ilegalidade, deve ser concedida a ordem de ofício, para reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3. Passo ao redimensionamento da pena. Sobre a pena intermediária estabelecida pela Corte de origem (5 anos e 3 meses de reclusão e 530 dias-multa), incide a minorante do tráfico privilegiado, na fração de 2/3, ficando a reprimenda definitiva do paciente em 1 ano e 9 meses de reclusão e 177 dias-multa. No que tange ao regime inicial de execução da pena, a despeito da quantidade de reprimenda imposta ao paciente, mantenho o regime prisional semiaberto, ante a presença de circunstância judicial desfavorável, art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. A propósito: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. PACIENTE PRIMÁRIA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME .. 4. Nos termos do art. 33, §2º, "c", e §3º do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei 11.343/2006, o regime inicial adequado para réu primário, com pena inferior a 4 anos e circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve ser o semiaberto, salvo fundamentação concreta e específica que justifique maior gravidade do regime. .. IV. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. (HC n. 925.138/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.) Por fim, nos termos art. 44, III, do Código Penal, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois, como já mencionado, o paciente ostenta circunstância judicial negativa (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.543.353/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 7/11/2024). Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente do habeas corpus, contudo concedo a ordem de ofício, a fim de reduzir as penas do paciente para 1 ano e 9 meses de reclusão e 177 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se. EMENTA