AREsp 2608280 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por ERICK RENATO SIRINO TEIXEIRA contra decisão que inadmitiu o recurso especial, oriundo de acórdão exarado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na Apelação Criminal n. 1500171-69.2023.8.26.061, assim ementado (fl. 256): APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Recurso ministerial que busca a majoração da pena imposta ao réu, o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a fixação do regime inicial fechado para a expiação - Pena majorada na terceira etapa do cálculo dosimétrico, com o afastamento da minorante do § 4º, do artigo 33, da Lei Antidrogas - Necessidade - Acusado que praticou ato infracional equiparado ao tráfico quando adolescente - Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do disposto no artigo 44, inciso I, do Código Penal - Regime inicial semiaberto fixado, por força do artigo 33, § 2º, alínea "b", do CP - Recurso parcialmente provido. O juízo de primeiro grau condenou o acusado como incurso no art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006 a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa (fls. 189-193). A Corte de origem deu parcial provimento ao recurso do Parquet para, decotada a minorante do tráfico privilegiado, fixar a pena em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa (fls. 255-261). Nas razões do recurso especial, fundamentado na alínea "a" do permissivo constitucional, a Defesa aponta violação do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas e dos arts. 33, §§ 2º e 3º, 44 e 59 do Código Penal, ao argumento de que o afastamento da minorante relativa ao tráfico privilegiado e, por consequência, a fixação do regime intermediário e a inaplicabilidade das penas substitutivas, não se encontra devidamente fundamento. Aduz que o ato infracional pretérito, para justificar o afastamento da minorante em voga, deve atender a alguns requisitos, dentre eles a conexão temporal com o crime sub examine, o que não ocorre na espécie. Contrarrazões apresentadas pelo Parquet (fls. 285-290). O Tribunal a quo inadmitiu o recurso especial com base na incidência das Súmulas n. 282 e 356 do STF e 7 do STJ (fls. 293-294), fundamentos oportunamente infirmados pela parte agravante (fls. 300-305). Parecer do Ministério Público Federal pelo conhecimento do agravo e provimento do recurso especial subjacente (fls. 325-330). É o relatório. DECIDO. Preenchidos os requisitos formais e impugnados os fundamentos da decisão agravada, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. A pretensão recursal está circunscrita à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com a consequente mitigação da pena, alteração do regime inicial de seu cumprimento e sua substituição por restritivas de direito, tal qual estabelecido em primeiro grau. Ao afastar a minorante do tráfico privilegiado, a Corte estadual consignou os seguintes fundamentos (fls. 258-259 - grifamos): Na derradeira fase, por conta da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei Antidrogas, a pena do réu foi reduzida na fração máxima de 2/3 (dois terços). .. Já na derradeira etapa, entendo que, de fato, o apelado não pode ser beneficiado com a minorante do § 4º, do artigo 33, da Lei Antidrogas, porquanto está comprovado nos autos que, quando adolescente, praticou ato infracional equiparado ao tráfico (cf. fls. 51 e 117/124). E a existência de ato infracional no passado do réu impossibilita a aplicação dessa benesse, pois demonstra a sua dedicação à atividade criminosa anterior. Nos termos da iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante do tráfico privilegiado, desde que haja fundamentação idônea apontando circunstâncias excepcionais e gravidade dos atos pretéritos (AgRg no HC 944655/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/11/2024, DJe de 25/11/2024) A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1916596/SP, estabeleceu balizas para a utilização de registros de atos infracionais como fundamento para a não incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, dentre eles a conexão temporal entre o registro infracional juvenil e o crime sub examine. Eis a ementa do julgado: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE AFASTAMENTO COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. PREVALECIMENTO DE ENTENDIMENTO INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE EM CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS, DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA DESIGNADA PARA REDIGIR O ACÓRDÃO. TESE NÃO APLICADA AO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS HÁBEIS A RECOMENDAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM, NO CASO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos. 2. Na esfera da Lei n. 8.069/1990, as medidas socioeducativas aplicadas em resposta a ato infracional cometido por adolescente possuem o objetivo de responsabilização quanto às consequências lesivas do ato, a integração social e garantia de seus direitos individuais e sociais, bem como a desaprovação da conduta infracional (art. 1.º, § 2.º, incisos I, II e III, da Lei n. 12.594/2012 - SINASE). 3. No entanto, apesar de a medida socieducativa, impositiva e preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é que não configura pena e, portanto, não induz reincidência nem maus antecedentes. Nessa medida, é incompatível considerar o registro de anterior ato infracional, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal. 4. Vale dizer, o registro da prática de fato típico e antijurídico por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena, atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena. 5. No caso concreto, foi tida por inidônea a fundamentação que fez alusão genérica ao histórico infracional para concluir pela comprovação da dedicação às atividades criminosas, sobretudo porque nenhum outro dado foi extraído do conjunto probatório para respaldar a conclusão de que os agentes vinham se dedicando à atividade criminosa, o que tampouco foi possível identificar a partir da quantidade não expressiva de entorpecente. 6. No entanto, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial e ressalvado o entendimento desta Relatora para o acórdão, entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração. 7. Embargos de divergência conhecidos e desprovidos. (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel p/Acórdão Ministra Laurita Vaz, julgado em 08/09/2021, DJe de 04/10/2021 - grifamos) Na espécie, contudo, bem ressalta o representante da Procuradoria-Geral de República que entre o delito em escrutínio nestes autos, perpetrado em 2023, e os registros da atos infracionais, já extintos desde 2019 (fls. 51 e 117-124), transcorreram aproximadamente 04 (quatro) anos, o que afasta a relação temporaneidade entre as condutas e, portanto, torna injustificado o decote da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Em situação semelhante já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMOU, DE FORMA CONCRETA E INDIVIDUALIZADA, TODOS OS FUNDAMENTOS DECLINADOS NA DECISÃO DE INADMISSÃO DO APELO NOBRE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. ILEGALIDADE MANIFESTA. PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. AUSÊNCIA DE EXPRESSIVIDADE. EXASPERAÇÃO AFASTADA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MINORANTE APLICADA NA FRAÇÃO MÁXIMA. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO. .. 6. No caso, também não estão presentes as circunstâncias excepcionais para que a anterior prática de atos infracionais obste a aplicação da minorante: além dos feitos antigos nos quais foi aplicada a remissão, tem-se apenas um ato infracional grave, análogo ao crime de tráfico de drogas, em relação ao qual não se constata a razoável proximidade temporal, pois sentenciado quase 4 (quatro) anos antes do cometimento do delito objeto destes autos. 7. Em razão da reforma das penas ora realizada, da primariedade do Recorrente e da ausência de circunstâncias desfavoráveis, são cabíveis o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, e do art. 44, ambos do Código Penal. 8. Agravo regimental desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, para fixar a pena-base no mínimo legal e aplicar a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas no grau máximo, reduzindo as penas do Recorrente para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido, e, por conseguinte, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. (AgRg no AREsp 2244187/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/02/2023, DJe de 09/03/2023 - grifamos) Incide, portanto, a Súmula 568 do STJ, segundo a qual o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante. Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de restabelecer, na íntegra, sentença de fls. 189-193. Publique-se e intimem-se. EMENTA