AREsp 2896767 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por ANTONIO EDIMILTON CLEMENTE BARBOSA contra a decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, que inadmitiu recurso especial, o qual desafia acórdão proferido na Apelação Criminal n. 0268644-63.2023.8.06.0001, assim ementado (fls. 265-266): DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). 1) PLEITO DE REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. 1.1) PLEITO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. A REINCIDÊNCIA AINDA QUE NÃO ESPECÍFICA, CONSTITUI OBSTÁCULO LEGALMENTE IMPOSTO PARA O RECONHECIMENTO DA MINORANTE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA CUMULATIVA DOS REQUISITOS LEGAIS. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. PENA E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MANTIDOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A insurgência recursal dá-se contra a sentença prolatada às fls. 164/178, pelo Juízo de Direito da 5ª Vara de Delitos de Tráfico de Drogas da Comarca de Fortaleza, que condenou o ora recorrente, como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, aplicando-lhe a reprimenda de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicialmente semiaberto. 2. Cabe esclarecer que a autoria e a materialidade do crime restam incontroversas, pretendendo a Defesa do recorrente, tão somente, a reforma da dosimetria da pena, para aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 3. Reanálise da dosimetria da pena. Na 1ª fase da dosimetria, quanto às circunstâncias elencadas no art. 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei 11.343/06, manteve todas as vetoriais neutras, fixando a pena-base no mínimo legal. 4. Quanto à 2ª fase dosimétrica, vê-se que o juízo reconheceu acertadamente a atenuante da confissão espontânea, compensando-a com a agravante da reincidência. 5. Prosseguindo, na 3ª fase dosimétrica. vê-se que inexistem causas de aumento, tendo o magistrado deixado de aplicar a minorante do tráfico privilegiado, em razão da reincidência do réu. Sobre tal ponto, demanda a Defesa a aplicação da minorante, visto que o recorrente não é reincidente específico no delito de tráfico de drogas. Contudo, tal pleito não merece prosperar, consoante as razões a seguir expostas. 6. A respeito da minorante do tráfico privilegiado, sabe-se que a reincidência obsta a sua aplicação, pois, em conformidade com o art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, o tráfico privilegiado pode ser aplicado para réu primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas, nem integra facção criminosa. Assim, vê-se que tanto a reincidência como os maus antecedentes constituem óbices legais à concessão da causa redutora, consoante previsto no dispositivo legal mencionado. 7. Portanto, a primariedade do agente é um dos requisitos legais para a concessão da referida minorante, mostrando-se irrelevante se a condenação transitada em julgado anterior deu-se pelo delito de tráfico de drogas ou não, posto que, de qualquer forma, o réu não ostentará status de primariedade. 8. Em conclusão, percebe-se que a finalidade do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, é garantir que o traficante eventual ou ocasional, iniciante na prática delituosa, sofra punição menos rigorosa, haja vista a menor reprovabilidade da conduta do agente, culminando no abrandamento considerável da sanção imposta, o que não está em harmonia com a situação de quem já ostenta contra si condenação transitada em julgado prévia, como o acusado no presente caso. 9. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Consta dos autos que o acusado foi condenado pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, a 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 500 (quinhentos) dias-multa (fls. 164-178). O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação da Defesa (fls. 265-277). Nas razões do recurso especial, o recorrente aponta violação do art. 33, § 4º da Lei Antidrogas, ao argumento de ter direito à aplicação do referido redutor na fração máxima, pois, preenche os requisitos legais, bem como deve-se considerar a mínima quantidade de entorpecentes apreendidos. O Tribunal a quo inadmitiu o apelo especial por incidência da Súmula n. 7/STJ (fls. 314-317), fundamento contra o qual se insurge a parte agravante (fls. 324-331). Parecer do Ministério Público Federal pelo não provimento do agravo em recurso especial (fls. 361-364). É o relatório. DECIDO. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. Quanto ao tema controvertido, a Corte local concluindo que, diante das circunstâncias concretas dos fatos, comprovadas nos autos, há elementos que apontam certa dedicação às atividades criminosas, fato que desautoriza o benefício do "tráfico privilegiado" (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), consignando que (fls. 274-277): Prosseguindo, na 3ª fase dosimétrica. vê-se que inexistem causas de aumento, tendo o magistrado deixado de aplicar a minorante do tráfico privilegiado, em razão da reincidência do réu. Sobre tal ponto, demanda a Defesa a aplicação da minorante, visto que o recorrente não é reincidente específico no delito de tráfico de drogas. Contudo, tal pleito não merece prosperar, consoante as razões a seguir expostas. Primeiramente, deve-se ressaltar que, em consulta ao sistema SEEU - Sistema Eletrônico de Execução Unificado, verifica-se que o réu possui em seu desfavor várias condenações penais transitadas em julgado. Confira-se: 0428470-82.2010.8.06.0001 - data do fato: 29/07/2010 (art. 157 do CP, trânsito em julgado: 09/03/2011; 0033925-88.2013.8.06.0001 - data do fato: 31/01/2013 (art. 16 da Lei nº 10.826/2003), trânsito em julgado: 13/10/2014; 0166503-73.2017.8.06.0001 - data do fato: 04/09/2017 (art. 180 do CP), trânsito em julgado: 17/06/2019; 0011002-50.2000.8.06.0055 - data do fato: 07/06/2001 (art. 157, §2º, I e II c/c art. 14, II do CP), trânsito em julgado: 25/02/2014. Dessa forma, vê-se que o acusado, na verdade, tinha, em seu desfavor, 04 (quatro) condenações penais transitadas em julgado, na época da infração analisada nestes autos, tendo o magistrado considerado apenas a mais recente para configuração da reincidência do réu. Contudo, entende-se que poderia ter sido utilizada, inclusive, para negativação dos antecedentes do agente, uma das outras condenações mais antigas. Ato de contínua análise, especificamente sobre o tráfico privilegiado, sabe- se que a reincidência obsta a aplicação da minorante, pois, em conformidade com o art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, a causa redutora pode ser aplicada para réu primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas, nem integra facção criminosa. Assim, vê-se que tanto a reincidência como os maus antecedentes constituem óbices legais à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no dispositivo legal citado. Deve-se frisar também que condenação antiga, transitada em julgado há mais de 5 anos, não impede sua consideração para fins de afastamento da minorante, seja a título de reincidência, caso não superado o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena relativa ao crime anterior, seja como maus antecedentes, cujo conceito, por ser mais amplo, "abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes" ( HC 246.122/SP , Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 15/3/2016), In casu, a reincidência do réu, não importando se configurada por outra condenação pelo delito de tráfico (reincidência específica), justifica o afastamento da minorante, pois os requisitos previstos para a aplicação da causa redutora (o agente ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa) são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena,(..) Portanto, conforme verificado acima, a primariedade do agente é um dos requisitos legais para a concessão da referida minorante, mostrando-se irrelevante se a condenação transitada em julgado anterior deu-se pelo delito de tráfico de drogas ou não, posto que, de qualquer forma, o réu não ostentará status de primariedade. Em conclusão, percebe-se que a finalidade do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, é garantir que o traficante eventual ou ocasional, iniciante na prática delituosa, sofra punição menos rigorosa, haja vista a menor reprovabilidade da conduta do agente, culminando no abrandamento considerável da sanção imposta e no afastamento da hediondez do delito, o que não está em harmonia com a situação de quem já ostenta contra si condenação transitada em julgado prévia, como o acusado no presente caso. De modo que para afastar a minorante do tráfico privilegiado, o TJ/CE concluiu que restou configurada a dedicação a atividades criminosas, pois o réu é envolvido com a criminalidade e com o tráfico drogas, diante dos elementos colhidos na ficha criminal, bem como pelas condenações pretéritas. A pretensão de exame acerca da dedicação do recorrente a atividades criminosas esbarra no óbice da Súmula n. 7/STJ, uma vez que, para dissentir da conclusão do Tribunal de origem e afastar a aplicação da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, seria necessária a incursão no conjunto fático-probatório carreado aos autos. Ilustrativamente: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. REDUTORA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO JUSTIFICADO. ACUSADO REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese, o Tribunal de origem entendeu pela impossibilidade de desclassificação da conduta do agravante para a descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Constou no aresto vergastado que restou bem caracterizado o delito de tráfico de drogas, mormente considerando que, após a devida autorização judicial, foram localizadas conversas nos celulares de outros traficantes, os quais indicaram o ora agravante como fornecedor de entorpecentes, além da apreensão na residência do acusado de porções de drogas, balança de precisão com resquícios de cocaína, o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) e munição. Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte. 2. Rever a conclusão da Corte a quo sobre a configuração do crime de tráfico de drogas demandaria o reexame do conjunto fático-probatório do feito, o que encontra óbice na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, "constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa" (AgRg no HC n. 895.989/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 27/5/2024). 4. No caso, a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, foi acertadamente afastada pelas instâncias ordinárias em razão da condição de reincidente do agravante. Assinala-se que o referido dispositivo legal visa beneficiar expressamente os condenados primários, não excepcionando a reincidência genérica e a derivada de delito punido com pena de detenção.5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.116.867/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 14/8/2024, grifamos) Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea a, do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA